78698

ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ В ИНФОРМАЦИОННОЙ СФЕРЕ

Диссертация

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Сегодня все больше увеличивается значение информации в самых различных социальных процессах. Активное использование средств обработки и передачи информации развитие новых технологий вызывает существенные изменения в экономической политической и иных сферах общественной жизни.

Русский

2015-02-09

2.51 MB

8 чел.

Российская академия наук

Институт государства и права

на правах рукописи

ОГОРОДОВ ДМИТРИЙ ВЛАДИМИРОВИЧ

ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

В ИНФОРМАЦИОННОЙ СФЕРЕ

Специальность: 12.00.14 - административное право,

финансовое право, информационное право

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Научный руководитель    доктор юридических наук

        Бачило Иллария Лаврентьевна

Москва  - 2002

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ………………………………………………………………………………………....3

ГЛАВА 1.  Методология изучения правовых отношений в информационной сфере

§ 1. Исследования правовых отношений в информационной сфере в рамках

отечественной правовой науки…………………………………………………………………...13

§ 2.  Нормативно-правовые акты в информационной сфере……….………………...……..25

§ 3. Теоретико-методологическая основа исследования правовых

отношений в информационной сфере……………………………………………………………33

§ 4. Специфика, структура и виды правовых отношений

в информационной сфере…………………………………………………………………………65

ГЛАВА 2. Объект правовых отношений в информационной сфере

 

§ 1. Общая характеристика объекта правовых отношений в информационной

сфере ……………….…….……………….………………………………………….…………….87

§ 2. Соотношение информации с иными объектами правоотношений …….…........……100

    § 3. Информация ограниченного доступа как объект правовых отношений

в информационной сфере………………………………………………………………………..131

§ 4. Множественность правоотношений при реализации правовой

охраны информации ограниченного доступа……………………………….………………….142

ГЛАВА 3. Субъективное право на информацию

         § 1. Общая характеристика субъективного права на информацию и его видов.

Место права на  информацию в юридическом содержании правоотношений

в информационной сфере…………………………………………………………………….….165

§ 2. Проблема абсолютного субъективного права на информацию……….……………183

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ..……………………………….……………………………………………....212

ПРИЛОЖЕНИЕ………………………………………………………………………….……...219

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования

Актуальность исследований основных закономерностей правового регулирования отношений в информационной сфере обусловливается возникновением качественно новых социальных явлений, связанных с информацией и, соответственно, возросшим вниманием законодателя к упорядочению этой области общественных отношений.

Сегодня все больше увеличивается значение информации в самых различных социальных процессах. Активное использование средств обработки и передачи информации, развитие новых технологий вызывает существенные изменения в экономической, политической и иных сферах общественной жизни. Многими исследователями ставится вопрос о формировании нового –информационного –типа общества, идущего на смену индустриальному обществу. В связи с этим в последние годы резко возрос интерес к юридическим аспектам общественных отношений, возникающих и существующих в области информации. При этом важно отметить не ослабление, а, напротив, усиление роли права в новых условиях. Следует согласиться с И.Л.Бачило, которая, подчеркивая диалектику современной взаимозависимости права и информации, пишет, что «...право не теряет своего основного назначения. Оно призвано регулировать отношения, связанные с информацией... в процессах информационного обеспечения всех иных отношений самых различных субъектов. Право регулирует, диктует и одновременно испытывает все перипетии, свойственные информационной среде настоящего времени. Оно и само  меняется, обнаруживая новые объекты регулирования, трансформируя методы своего воздействия на общественные отношения».2

Указанные процессы поставили перед законодателем проблему эффективного юридического упорядочения общественных отношений в информационной сфере. В русле данной тенденции за последнее десятилетие было принято значительное число новых нормативно-правовых актов, направленных на регулирование отношений в сфере информации (в частности, Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации», Федеральные законы «Об информации, информатизации и защите информации», «Об участии в международном информационном обмене», «О рекламе», и др.).

Появляются также программные документы, которые хотя и не носят нормативно-правового характера, но при этом служат определенным ориентиром для государственной политики в информационной сфере. Среди подобных документов необходимо назвать Доктрину информационной безопасности3 и Федеральную целевую программу «Электронная Россия (2002 - 2010 годы)»4.

Активно ведется  законопроектная работа, подготавливается и обсуждается ряд проектов федеральных законов: «О коммерческой тайне», «О праве на информацию», «Об информации персонального характера» и ряд иных.

Все эти факторы в совокупности обусловили возникновение научного интереса к проблемам правового регулирования отношений, возникающих в связи и по поводу информации. Актуальность проблемы правоотношений в информационной сфере заключается в необходимости оценки эффективности существующего юридического инструментария, который используется в целях регулирования информационной сферы.

Научная значимость исследования правоотношений в информационной сфере связана также с проблемой исследования природы информационного права, его места в российской правовой системе. Поскольку правоотношения в информационной сфере являются результатом урегулирования общественных отношений посредством определенной совокупности правовых норм, то исследование правоотношений в информационной сфере одновременно означает выявление предмета информационного права.

Степень разработанности проблемы

Правовому регулированию информационной сферы присуща объективная новизна, система правового регулирования данной области общественных отношений сегодня находится на этапе своего становления. Соответственно, правовая наука также еще только формирует свое концептуальное видение специфики правового регулирования этой сферы.

В литературе существуют работы, посвященные отдельным  аспектам правового регулирования отношений в информационной сфере (прежде всего по вопросам информационной безопасности и правового режима информации ограниченного доступа)5, выходят новейшие учебные пособия по информационному праву.6 Несмотря на это, проблема правовых отношений в информационной сфере специальному рассмотрению в теоретико-методологическом аспекте еще не подвергалась.

Рассмотрение проблемы правоотношений в информационной сфере не может не опираться на достижения общей теории права и отраслевых юридических наук. Это обусловило использование в ходе диссертационного исследования работ по общей теории права Н.Г.Александрова, С.С.Алексеева, С.Ф.Кечекьяна, С.А.Комарова, А.В.Малько, Н.И.Матузова, В.С.Нерсесянца, Ю.С.Решетова, В.М.Сырых, Ю.К.Толстого, Ф.Н.Фаткуллина, Р.О.Халфиной, А.Ф.Черданцева и др.

Ряд общих и специальных аспектов проблематики правового регулирования отношений в информационной сфере нашел отражение в работах таких специалистов, как И.Л.Бачило, М.И.Брагинский, А.Б.Венгеров, О.А.Гаврилов, В.А.Дозорцев, В.Н.Лопатин, В.Н.Монахов, Л.А.Сергиенко, Л.К.Терещенко, И.Д.Тиновицкая, А.А.Фатьянов и иных авторов.

Настоящее исследование также опирается на труды по административному и гражданскому праву А.И.Абдуллина, Д.Н.Бахраха, В.А.Белова, Ю.М.Козлова, Л.О.Красавчиковой, Д.В.Ломакина, М.Н.Малеиной, И.Л.Петрухина, И.А.Покровского, В.И.Сенчищева, А.П.Сергеева, Ю.А.Тихомирова, М.Ю.Челышева, Б.Б.Черепахина, С.А.Чернышевой, А.Е.Шерстобитова и других исследователей.

Предмет исследования

Предметом настоящего исследования являются правовые отношения в информационной сфере, их природа и существенные признаки, а также элементы и структура.

Рассмотрению подвергаются нормы российского права, служащие юридической предпосылкой для возникновения и существования правоотношений в информационной сфере.

Цели и задачи исследования

Целью настоящего исследования является теоретическая характеристика природы правовых отношений в информационной сфере, анализ их существенных признаков и элементов, а также их классификация.

Указанная цель исследования предопределила необходимость решения следующих задач:

- изучение природы и характера правовых отношений в информационной сфере, выявление их существенных признаков и элементов;  

- исследование соотношения информационного действия права и правового регулирования общественных отношений в информационной сфере;

- раскрытие специфики объекта правовых отношений в информационной сфере;

- рассмотрение системы правовых режимов информации, включая вопрос соотношения правовых режимов информации ограниченного доступа (тайн);

- теоретическая характеристика субъективного права на информацию.

 

Источники и методологическая основа исследования 

В основу исследования проблемы правоотношений в информационной сфере и их элементов в настоящей работе положены российское федеральное законодательство, отдельные источники международного права, ненормативные программные документы,  а также работы ведущих отечественных ученых по общей теории и отраслям российского права.

В качестве методологической основы настоящего исследования были использованы: основные принципы и категории диалектики; метод анализа и синтеза; логический метод, включая метод дедукции и  индукции; метод моделирования; метод системно-структурного анализа; метод формально-юридического и грамматического толкования; метод сравнительного правоведения.

Научная новизна исследования

До настоящего момента правовые отношения в информационной сфере пока не стали предметом специального рассмотрения. В современной науке уделялось внимание лишь отдельным аспектам правового регулирования этих отношений (общие вопросы правовой охраны тайн, исследование коммерческой тайны, налоговой тайны, конституционные основы регулирования отношений в информационной сфере).7 

Однако даже при наличии специальных работ по отдельным аспектам правового регулирования отношений в информационной сфере, в отечественной науке до сих пор отсутствует теоретическое представление о природе правоотношений в информационной сфере, их существенных признаках, особенностях их элементов.

Кроме того, остаются по-прежнему насущными проблема взаимного соотношения объектов правовой охраны, имеющих информационное содержание, проблема научно обоснованной систематизации правовых режимов информации, а также ряд других вопросов. При научном рассмотрении правовых режимов информации сегодня недостаточно ограничиваться юридическими конструкциями, закрепленными в тексте нормативно-правовых актов. Серьезный недостаток соответствующего законодательства –бессистемность и фрагментарность –не позволяет ограничиваться только лишь изложением нормативного подхода, а, напротив, предрасполагает именно к теоретическому системному осмыслению данной проблематики.

С учетом этого предпринята попытка, с одной стороны,  теоретико-методологического осмысления сущности этих правоотношений, и, с другой –предложено методологическое обоснование межотраслевого подхода к проблемам правоотношений в информационной сфере.

Положения диссертации позволяют сформировать основы теории правовых отношений в информационной сфере. Полученные результаты исследования, в частности,  дают возможность уяснить место информационного права в российской правовой системе, упрочить теоретическую основу для совершенствования законодательства в области информации и устранения его недостатков, осуществить научно обоснованную систематизацию правовых режимов информации.

Проведенное исследование поставленной проблемы позволило вынести на защиту следующие основные выводы и положения, отражающие научную новизну диссертационного исследования:

1. В работе выявлена и теоретически охарактеризована природа правоотношений в информационной сфере. Анализ их природы показал, что главным существенным критерием, позволяющим выделять такую группу правоотношений, является их объект.  

Правовые отношения в информационной сфере представляют собой правоотношения в полном смысле, поскольку возникают как результат правового регулирования соответствующих общественных отношений, не являясь результатом лишь информационного действия права, а также включают в себя все элементы, присущие правоотношению (субъекты, объект, содержание).

В качестве основы для характеристики объекта правовых отношений в информационной сфере избрана плюралистическая теория объекта правоотношений. Исходя из этого, объектом правовых отношений в информационной сфере предлагается считать  определенную информацию либо непосредственно связанный с информацией результат поведения участника правоотношения (предоставление, получение, неразглашение информации и др.). Причем во втором случае объект правоотношения в информационной сфере слит с фактическим содержанием правоотношения, неотделим от него.

Исходя из этого, правоотношения в информационной сфере предложено  определять как урегулированные нормами права общественные отношения, возникающие по поводу информации либо юридически значимых результатов действий (бездействий) с информацией (передача, получение, неразглашение и др.).

. Учитывая комплексный характер данной категории правоотношений, в работе обосновывается использование для их обозначения термина «правовые отношения в информационной сфере», как более точного и корректного. Термин «информационные правоотношения», который использовался в работах 1970-1980-х гг. и продолжает использоваться некоторыми авторами, сегодня уже не отражает сущности рассматриваемых явлений.

. Выделение правоотношений в информационной сфере по признаку объекта обусловливает их существование в качестве отраслевых правоотношений, а также многообразие видов.

Следует критически оценить узкий, пришедший из информатики, подход к определению общественных отношений в информационной сфере, в рамках которого они определяются только как сбор, получение, хранение предоставление, а также другие действия с информацией. Представляется, что круг регулируемых правом общественных отношений в информационной сфере шире и включает в себя не только динамичные, но и статичные отношения.  К статичным правоотношениям в информационной сфере относятся, главным образом, абсолютные правоотношения (например, правоотношения  по поводу информации, составляющей личную тайну гражданина).

В зависимости от норм права, которыми урегулированы отношения в информационной сфере, можно выделить частные и публичные правоотношения в информационной сфере.

Важным научным и практическим значением обладает также классификация правоотношений в информационной сфере на статичные и динамичные, а также на абсолютные и относительные  правоотношения.

. Раскрывать объект правовых отношений в информационной сфере следует, прежде всего, через его правовую характеристику (правовой режим). Для целей конструирования правовых режимов информации принципиально важно учитывать ее юридически значимые признаки, такие как нематериальность, возможность одновременного нахождения у неограниченного круга лиц, отсутствие неразрывной связи с ее материальным носителем, непотребляемость при ее использовании и другие.

Информация в качестве объекта правовых отношений в информационной сфере многообразна и не является единым, монолитным явлением. Показаны принципиальные различия ряда правовых режимов информации, среди них выделены публично- и частноправовые режимы, режимы информации имущественного и неимущественного характера и др. При этом правовые режимы информации характеризуются многообразием даже в рамках одной отрасли права.

. Информация как явление в естественно научном понимании нетождественна объекту правовых отношений в информационной сфере. Следует отличать правовые режимы собственно информации (в частности, тайны, массовая информация и др.) от правовых режимов других объектов, хотя и имеющих информационное содержание.

Информация, оставаясь одним и тем же явлением, способна юридически выражать (обозначать) различные социальные ценности, в том числе и  объекты, которые с правовой точки зрения информацией не являются (например, безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги и др.). С правовой точки зрения это становится возможным благодаря возможности информации воспринимать различные правовые режимы: как собственно информации, так и режимы других объектов.

При этом объектами правовых отношений в информационной сфере являются только те виды информации, которые представляют собой информацию в юридическом смысле: тайны, массовая информация, включая рекламу, а также ряд других.

. Конструкция правоотношений в информационной сфере имеет существенное прикладное значение для целей систематизации правовых режимов информации. Классификацию системы правовых режимов информации ограниченного доступа предлагается строить с учетом основных параметров правоотношений, которые возникают по поводу соответствующей информации. Прежде всего, следует учитывать различие частных и публичных, а также абсолютных и относительных правоотношений в информационной сфере. На основании этого предлагается выделять правовые режимы тайн публично-правового характера (государственная тайна, служебная тайна) и правовые режимы тайн частноправового характера (личная, семейная, коммерческая, профессиональная тайна). При этом следует различать юридические конструкции  тайн-объектов и тайн-обязанностей.

Тайны-объекты опосредуют охраняемую законом принадлежность информации определенному субъекту, его исключительное юридическое господство над информацией в своих собственных интересах (например, государственная тайна, личная тайна, коммерческая тайна). Соответственно, лицо, которому принадлежит эта информацию, вправе поддерживать ограничение доступа к ней. Тайны-объекты обусловливают возникновение абсолютных правоотношений в информационной сфере.

Тайны-обязанности, напротив, призваны ограничивать социальное движение информации в интересах других лиц по отношению к субъекту, фактически обладающему данной информацией. Поскольку такой субъект обладает информацией, юридически принадлежащей другим лицам, то под страхом юридической ответственности он обязан хранить тайну. Примером здесь служит группа профессиональных тайн (банковская тайна, адвокатская тайна и др.). Тайны-обязанности обусловливают возникновение относительных правоотношений в информационной сфере.

Подобный подход позволяет конструировать внутренне согласованную систему правовых режимов информации ограниченного доступа.

. Необходимо учитывать фактор множественности правоотношений при реализации правовой охраны информации ограниченного доступа. Следует отличать содержательную характеристику вида охраняемой информации (например: персональные данные, сведения о факте усыновления (тайна усыновления), «инсайдерская информация» на рынке ценных бумаг и др.) от правовых режимов информации (скажем, режимы личной, служебной, профессиональной тайн и др.).  

Содержание информации само по себе еще не является правовым режимом, поэтому во многих случаях охрана одной и той же, по содержанию, информации может одновременно осуществляться в различных правовых режимах. В частности, персональные данные гражданина, не меняя своего информационного содержания, могут быть охраняемы одновременно в трех правовых режимах: в качестве личной тайны, банковской тайны (разновидность профессиональной), налоговой тайны (разновидность служебной).

. Субъективное право на информацию входит в ядро юридического содержания правовых отношений в информационной сфере. В то же время субъективное право на информацию может также присутствовать в других правоотношениях, однако в них оно выполняет обеспечительную функцию, не занимая центрального места в юридическом содержании правоотношения.

Субъективное право на информацию не является монолитным, универсальным явлением. Многообразие информационных потребностей человека, общества и государства обусловливает широкий спектр субъективных прав на информацию: они различаются своим характером (частно- либо публично-правовым), типом (абсолютное или относительное), содержанием правомочий и другими существенными признаками.

Практическая значимость исследования

Практическая значимость заключается в том, что ряд положений настоящего исследования может быть использован при совершенствовании законодательства в информационной сфере.

Материалы диссертации могут использоваться в учебном процессе, при преподавании курса информационного права.  

Результаты исследования также могут найти свое применение в практической  юридической работе, в том числе в правоприменительной деятельности органов государства.

Апробация результатов диссертационного исследования

Настоящая диссертация прошла обсуждение в секторе информационного права Института государства и права Российской академии наук.

Основные результаты диссертационного исследования отражены в опубликованных статьях. Кроме того, результаты диссертационного исследования апробированы в ходе участия в следующих конференциях:

- ежегодные научные конференции «Лазаревские чтения», Институт государства и права РАН (Москва, март 1999 г., февраль 2000 г., февраль 2001 г.);

- межвузовская научно-практическая конференция «Современные проблемы права собственности в Российской Федерации», Голицынский институт Федеральной пограничной службы Российской Федерации (Голицыно, март 2000 г.).

Структура работы

Структура диссертационной работы обусловлена целью и задачами исследования и включает в себя введение; три главы, подразделяемые на параграфы; заключение; приложение, включающее в себя схемы, иллюстрирующие ряд положений диссертации, а также  библиографический список использованных нормативно-правовых источников, судебной практики и литературы.

ГЛАВА 1.  Методология изучения правовых отношений в информационной сфере

§ 1. Исследования правовых отношений в информационной сфере в рамках

отечественной правовой науки 

Правовое регулирование отношений в информационной сфере характеризуется новизной. Система правового регулирования данных отношений сегодня находится на этапе своего становления, соответственно, правовая наука также еще формирует концептуальное воззрение на эту область правового регулирования.

Хотя в новейшей литературе имеются работы по ряду аспектов правового регулирования отношений в информационной сфере (прежде всего по вопросам информационной безопасности и правового режима информации ограниченного доступа)8, выходят новейшие учебные пособия по информационному праву9

, тем не менее специальному рассмотрению проблема правовых отношений в информационной сфере еще не подвергалась.

В настоящей работе анализируются как работы отечественных ученых специалистов, касающиеся проблем правоотношений в информационной сфере, так и нормы права, моделирующие, предусматривающие возникновение тех или иных правоотношений в информационной сфере, так как мы исходим из гипотезы, что на сегодняшний день в действующем российском праве присутствуют такие правовые нормы.

С одной стороны, правоотношения являются результатом регулирующего действия норм права, с другой –система норм права, регулирующих определенную группу общественных отношений, не может не учитывать существенные признаки  этих отношений. Поэтому рассмотрение вопросов правового регулирования отношений в сфере информации может начинаться как с рассмотрения системы соответствующих правовых норм, так и с рассмотрения правоотношений, явившихся результатом реализации этой системы норм.

Поскольку сегодня не имеется развернутого научного представления о правовых отношениях в информационной сфере (их природе и видах), то разумеется, что  законодатель также не имеет возможности отразить в нормах права внутренне согласованное представление о таких отношениях.

Кроме того, помимо существования связи «нормы права  правоотношение», то есть правоотношение является реализацией нормы права, существует и обратная связь: «общественное отношение  нормы права». Иными словами, законодатель должен учитывать особенности  характера и элементов регулируемого им общественного отношения –правовые нормы должны быть адекватны регулируемым отношениям. Волюнтаризма со стороны законодателя здесь нет и быть не может, неслучайно в правовой науке разрабатывается проблема пределов правового регулирования.10 

Кроме того, анализируя правоотношения, можно видеть, каков результат действия норм: каковы правоотношения, порождаемые той или иной совокупностью правовых норм, являются ли они именно тем результатом, которого добивался законодатель; насколько адекватны и эффективны правовые средства, избранные законодателем  для упорядочения той или иной группы общественных отношений.

Несмотря на то обстоятельство, что на сегодня в правовой доктрине пока еще нет единого мнения о том, что обозначать понятием «информационное право», и правомерно ли вообще использование этой категории, мы полагаем, что необходимо исследование правовых отношений в информационной сфере («информационных правоотношений»). Вне зависимости от признания или непризнания факта существования информационного права и от его места в правовой системе на сегодня мы  исходим из предположения, что:

а) существуют общественные отношения, возникающие в связи и по поводу информации (ниже мы будем использовать также в качестве синонима понятие «отношения в информационной сфере»);

б) существуют действующие нормы национального права, а также нормы международного права, регулирующие отношения в информационной сфере.

В частности, И.Л.Бачило справедливо указывает: «Понятно, что сфера отношения по поводу информационных ресурсов, упрощенно –по поводу информации –является сферой применения правовых регуляторов».11

Следовательно, существуют правовые отношения в информационной сфере. Опираясь на данное предположение, рассмотрим вопросы правовых отношений в информационной сфере.

Дискуссии, споры относительно правоотношений в информационной сфере идут, главным образом, вокруг самостоятельности данных правоотношений: имеют ли они самостоятельный характер по отношению ко всем иным правоотношениям или не имеют. Однако научную значимость проблематика правоотношений в информационной сфере  имеет вне зависимости от исхода дискуссии об информационном праве. В любом случае необходимо изучение особенностей этих правоотношений, их видов и структуры.

Проблема информационных отношений имеет достаточную историю в науке: она обсуждалась в отечественной юридической литературе еще в 70-е годы XX века. В тот период дискуссии по этой проблематике главным образом были вызваны использованием автоматизированных систем управления (АСУ). Известный исследователь в этой области, начавший одним из первых в отечественной науке изучать правовое регулирование информационной сферы общественных отношений, А.Б.Венгеров писал: «...представляется возможным определять как информационные такие отношения, которые складываются в сфере управления народным хозяйством между работниками в процессе регистрации, сбора, передачи, обработки  и анализа информации, выдачи предложений для принятия решений, передачи решений для исполнения... Важнейшими являются отношения по поводу регистрации информации (носителей информации) и передачи информации (информационных потоков)».12 

В своей монографической работе, посвященной правовым аспектам информации в условиях автоматизации управления, А.Б.Венгеров также считал, что информационные отношения возникают «…в связи с информационными процессами, сопровождающими функционирование всех элементов социального управления, и в первую очередь в сфере государственного управления народным хозяйством…  можно определить как информационные те отношения, которые складываются в сфере управления народным хозяйством между работниками, их коллективами в процессе регистрации, сбора, передачи, хранения и обработки информации.

Таким образом, содержание информационных отношений –это различные виды операций с информацией –регистрация, сбор, передача, хранение, обработка».13 

Возникновение информационных отношений А.Б.Венгеров увязывал лишь с использованием средств  автоматизации управления народным хозяйством: «Информация, разумеется, присутствует во всех видах социально-экономической и духовной деятельности человека… Однако информационные отношения не следует смешивать с информационными процессами.  Только в сфере управления, прежде всего в сфере управления народным хозяйством, на этапе автоматизации возникают информационные отношения как определенный, относительно самостоятельный вид общественных отношений».14 Важно отметить, что А.Б.Венгеров отграничивал информационные отношения от управленческих (административно-правовых) и имущественных правоотношений (гражданско-правовых).15 

В.Н.Монахов рассматривает информационные отношения с участием граждан. Эти отношения определяются им как  «…отношения, возникающие в различных сферах общественной и личной жизни…в связи с регистрацией, сбором, передачей, хранением и обработкой различных видов социальной информации».16 После урегулирования правом они, соответственно, становятся информационными правоотношениями. Как можно видеть, В.Н.Монахов конструирует информационные правоотношения как динамичные правоотношения, правоотношения активного типа.

Таким образом, из приведенного им определения вытекает, что критерием для выделения информационных отношений является объект, на который они направлены –информация. В.Н.Монахов полагает, что обмен социальной информацией так или иначе присутствует практическим в любых правоотношениях. Причем в неинформационных отношениях «…информационная сторона, –как считает В.Н.Монахов, –присутствует лишь в связанном, необособленном виде… представляет собой лишь информационное условие воздействия иных средств (в случае правовых воздействий: правообеспечительных, правовосстановительных или правоохранительных)».17

Поэтому, по мнению В.Н.Монахова, следует отличать специфические информационные отношения, в которых «…доведение необходимой и достаточной информации до их субъектов является необходимым компонентом побуждения, как основной характеристики информационного способа воздействия, присущего юридической форме взаимоположения субъектов информационных отношений…»18 

Таким образом, В.Н.Монахов считает, что обмен информацией оказывает настолько значительное влияние на характер правовой связи между субъектами правоотношения, что делает эту правовую связь в информационных правоотношениях отличной от правовой связи в других правоотношениях.

Близкую к вышеназванным авторам позицию занимает В.А.Юсупов. Он выделяет возникающие в процессе исполнительно-распорядительной деятельности органов государства отношения, которые опосредуют поиск, сбор, систематизацию, обработку и передачу информации.19 По его мнению, такие отношения  являются неотъемлемой частью исполнительно-распорядительной деятельности государства и его органов.

В литературе 1970-1980-х гг. можно проследить и несколько другой подход к рассматриваемой проблеме. Так, М.И.Брагинский отмечает, что при принятии обязательных решений возникают потоки информации в двух основных направлениях: информация для принятия решения (до момента, когда решение принято), и информация о принятом решении (то есть после момента принятия решения, информация о самом факте принятия решения и информация о содержании приятого решения).20 Он пишет, что «...сферу действия информационных правоотношений должно составлять управление в широком его понимании».21  Предлагаемая М.И.Брагинским концепция содержит положения о наличии в рамках гражданско-правовых отношений информационных правоотношений, причисляя к ним лишь те виды гражданских правоотношений, где присутствует элемент обязательного для одной из сторон решения («команды»).  Следует иметь в виду, что данные строки опубликованы в 1976 году, когда существовала иная экономическая система и правовое регулирование хозяйственных отношений строилось, главным образом, на административных методах. Отсюда избран именно управленческий критерий для выделения гражданских информационных отношений.

Важно отметить, что, по мнению М.И.Брагинского, «…права и обязанности, связанные с движением информации, по общему правилу, входят составной частью в содержание более общего правоотношения... Будучи тесно связанным с основным правоотношением, информационное правоотношение обладает его важнейшими структурными особенностями, которые определяют отраслевую принадлежность информационного правоотношения».22 Исходя из этой посылки, М.И.Брагинский высказывает мнение о существовании: административных информационных, гражданских информационных и иных отраслевых информационных правоотношений.

Определяя информационное отношение, М.И.Брагинский высказывает свое мнение о том, какое место в системе права должны занимать правовые нормы, регулирующие такие отношения. Он полагает, что: «Информационные отношения обычно не составляют самостоятельного объекта правового регулирования... нормы, которые их регламентируют, входят в состав той отрасли права, которая регулирует основные отношения».23 Таким образом, по мнению М.И.Брагинского, информационное отношение представляется вторичным по отношению к основному отраслевому. В таких отношениях информация не выступает тем благом, ради которого собственно и возникают правовые отношения. Информационное правоотношение существует не само по себе, а лишь внутри основного отраслевого, обеспечивая его реализацию.

Интересным является взгляд на информационные отношения в трудовом праве. В.И.Савич рассматривает роль информации в трудовых правоотношениях, отмечая, что: «Анализируя содержание элементарных правоотношений, составляющих сложное трудовое правоотношение, можно заметить, что многие из них, помимо основных прав и обязанностей, содержат дополнительную обязанность одной из сторон информировать, осведомлять о чем-либо другого участника правоотношения и соответствующее право другой стороны на получение той информации (выделено нами –Д.О.)».24 При этом В.И.Савич подчеркивает, что такое информационное правоотношение не может мыслиться самостоятельно, в отрыве от основного правоотношения.

Подвергая анализу лишь трудовые правоотношения, В.И.Савич тем не менее справедливо подчеркивает, что обязанность информировать может присутствовать не только в содержании трудового правоотношения.25

В развитие этой мысли  отмечается, что «...поскольку в любом правоотношении права и обязанности по поводу передачи информации имеют много общего, и, главное, – одинаковое содержание (одна сторона обязана передать информацию, а другая имеет право на ее получение), - то представляется возможным эту правовую связь по поводу информации обозначить как информационное правоотношение, не отрывая его от отраслевого, так как информационное правоотношение может существовать только в рамках отраслевого, являясь его неотъемлемой частью, его элементом (выделено нами - Д.О.)».26 

Таким образом, данная позиция, как и позиция М.И.Брагинского, опирается на признание информационных правоотношений неотъемлемой частью определенного отраслевого правоотношения, существующей внутри него.  

Сходные мысли обнаруживаются в работах других авторов. В частности, А.Е.Шерстобитов высказывался о существовании информационных отношений при заключении гражданско-правовых договоров. Он указывает на наличие информационных отношений, имеющих место в стадии заключения гражданско-правовых договоров, однако эти отношения «…не имеют самостоятельного значения, тесно увязаны с отношениями сторон по его заключению, целиком и полностью базируются на нормах, регулирующих заключение договора, хотя и оказывают определенное влияние на него». 27 

В современной литературе исследование проблематики правоотношений в информационной сфере получило новый импульс. Так, И.Л.Бачило пишет, что: «В процессе осуществления информационной деятельности… возникают общественные отношения, часть которых неизбежно регулируется правом, и они на этом основании становятся правовыми отношениями (выделено нами –Д.О). Условно их стали называть информационными отношениями, хотя это и не совсем адекватное определение. Более точно было бы употреблять их определение как «правовые отношения в информационной сфере (среде)».28  На наш взгляд, данное понятие –«правовые отношения в информационной сфере» –является более удачным и корректным, нежели понятие «информационные правоотношения».

И.Л.Бачило обращает внимание на то, что: «Информационный продукт и процессы, связанные с правилами его создания в определенной защищаемой форме, с его распространением и использованием, а также права и интересы субъектов права затрагивают очень широкий фронт правовых отношений».29 В другой работе И.Л.Бачило рассматривает особенности информационных ресурсов как предмета правовых отношений.30

В.Н.Лопатин полагает, что структуру правоотношений в информационной сфере «…следует определять, исходя  из стандартного цикла обращения информации, который можно представить в виде простейшей формулы: производство –распространение –потребление –производство…»31  

В то же время А.Б.Агапов считает, что: «В дефиниции объекта информационного правоотношения выделяются два аспекта –сфера информационной деятельности, а также совокупность организационно-правовых форм функционирования объектов… организационной средой для возникновения правоотношения являются аккумуляция, аналитическая обработка и распространение данных (выделено нами –Д.О.)».32 

По мнению О.А.Гаврилова, на сегодня «...имеется достаточно оснований для использования в законодательной деятельности концепции и термина «информационные отношения».33 Он предлагает для этого понятия следующее определение: «Информационное правовое  отношение –это такое урегулированное правом отношение, при котором один субъект (физическое или юридическое лицо)  вправе требовать от другого субъекта получения определенной информации, а второй –обязан передать первому определенный вид информации».34 

Как можно видеть из данного определения, О.А.Гаврилов строит концепцию информационного правоотношения по критерию объекта такого отношения – информации, причем по модели динамичного отношения, фактическим содержанием которого являются различные действия с информацией.  Критика этого определения В.А.Севериным на основании того, что якобы «…рынок регулируется исключительно договорными отношениями, в рамках которых субъекты информационных отношений наделяются равными субъективными правами и обязанностями»35, не достигает цели. Во-первых, из определения О.А.Гаврилова отнюдь не следует, что все информационные отношения строятся только на рыночных, гражданско-правовых основах. Они могут быть любыми. Главное, чтобы у них было соответствующее фактическое содержание: передача информации одним лицом и ее получение другим лицом. Во-вторых, даже если вести речь только о гражданско-правовых информационных отношениях, юридическое равенство субъектов правоотношения вовсе не означает, что субъекты  обладают одинаковыми правами и обязанностями. Очевидно, что у одной из сторон любого правоотношения есть субъективное право, у другой стороны –обязанность. Наличие у одного из субъектов гражданского правоотношения обязанности передать информацию, а у другого –права требовать предоставить ему информацию никак не может быть признаком юридического неравенства сторон.

Для целей настоящего исследования важно подчеркнуть, что, по мнению О.А.Гаврилова, в качестве объекта информационных отношений выступают информация и информационные ресурсы.36  В другой своей работе О.А.Гаврилов пишет, что объектом правовых информационных отношений является правовая информация.37

Подход П.В.Ефимова близок позиции О.А.Гаврилова. Он считает, что: «В процессе своей деятельности субъекты (имеются в виду государство и его органы, физические и юридические лица –Д.О.) могут взаимодействовать друг с другом, в том числе по вопросам получения, хранения, обработки, распространения и использования определенной информации. Такие отношения между субъектами будем называть информационными отношениями…»38

И.Д.Тиновицкая полагает необходимыми для выделения относительно самостоятельной группы информационных отношений два признака: «Первый признак выражается в том, что объектом этих отношений является информация как таковая, независимо от того, в каком виде, на каких носителях она создается… Вторым признаком является... их независимость от отношений, в ходе которых эта информация будет использоваться».39 Таким образом, И.Д.Тиновицкая называет два признака отношений в информационной сфере: а) особый объект отношений –информация, б) независимость таких отношений от отношений, где используется информация.

В литературе представлены мнения и других исследователей. В частности, В.А.Дозорцев не без основания замечает, что: «С появлением права информационные отношения стали подвергаться правовой регламентации. Информационные отношения чрезвычайно разнообразны, они имеют очень много объектов, каждому из которых соответствуют свои методы регулирования. Представления  о возможности единой системы их правового регулирования ошибочны и даже опасны».40 Такие опасения не случайны и вполне обоснованны.

В.А.Дозорцев указывает на комплексный характер всей совокупности отношений в информационной сфере, с чем нельзя не согласиться. Он пишет, что: «Регламентации одной группы этих отношений присущ публичный характер...»,41 в то время как рыночное обращение информации «...стало предпосылкой создания гражданско-правового регулирования информационных отношений (выделено нами –Д.О.)».42

 

При этом в других своих работах В.А.Дозорцев рассматривает информационные отношения, регулируемых гражданским правом. Среди них он выделяет две группы отношений –к первой группе он относит гражданские правоотношения по поводу конфиденциальной информации (коммерческой тайны): «Из всей массы информационных отношений выделилась группа, отличающаяся несколькими основными чертами. Во-первых, объектом являются сведения, информация как таковая, в обособленном виде. Во-вторых, они представляют собой особый товар, передаваемый другим лицам через рынок, как объект экономического оборота, и в этом качестве имеющий коммерческую ценность. В-третьих, сведения должны быть необщедоступными, иначе отсутствовал бы объект передачи, объектом передачи были бы не сведения… Подборки материалов, даже опубликованных, могут относиться к числу необщедоступных».43 

Ко второй группе регулируемых нормами гражданского права информационных отношений В.А.Дозорцев относит отношения, «…содержанием которых является ознакомление с какими-то сведениями, их познание, которое в процессе углубляющегося разделения труда выделилось в самостоятельную стадию…

Суть информационных отношений обусловлена тем, что их непосредственная цель заключается не в традиционном для экономического оборота использовании результата, а в его познании».44 Иными словами, здесь В.А.Дозорцев ведет речь об информационных отношениях, возникающих на основании гражданско-правовых договоров об оказании информационных услуг.45 В.А.Дозорцев увязывает такие информационные отношения с развитием новых технологий передачи, обработки и предоставления информации, с образованием информационного рынка.  

На основе проведенного анализа высказанных в литературе точек зрения можно констатировать, что в отечественной науке существует два основных подхода к характеристике сущности правоотношений в информационной сфере.

В одном случае они рассматриваются как особый, отличный от каких-либо отраслевых вид правоотношений. В другой трактовке они характеризуются лишь как разновидность отраслевых правоотношений (например, гражданские или  административные информационные правоотношения).

Правоотношения в информационной сфере характеризуются, главным образом, посредством указания на то, что такие правоотношения возникают в связи и по поводу действий с информацией (в том числе сбор, получение, хранение, обработка, распространение информации и т.д.). Другими словами, большинство авторов считают правоотношения в информационной сфере юридическим опосредованием различных информационных процессов.

§ 2. Нормативно-правовые акты в информационной сфере  

 

Несмотря на то обстоятельство, что процесс научного осмысления сущности общественных отношений в информационной сфере и характера их правового регулирования еще далек от своего завершения, в законодательстве данные отношения уже находят свое отражение.

Так, в статье 2 Рекомендательного законодательного акта СНГ «О принципах регулирования информационных отношений в государствах-участниках Межпарламентской Ассамблеи» (далее по тексту –Рекомендательный акт)46  в качестве информационных отношений признаются отношения по поводу сбора, накопления, хранения и использования информации.47 Как видно, информационные отношения определены через их объект, то есть как такие отношения, которые возникают по поводу сбора, накопления, хранения и использования определенного объекта, а именно информации. Обратим внимание на то, что в данном определении не указаны отношения по предоставлению, получению и распространению информации.

Часть 4 статьи 29 Конституции Российской Федерации предусматривает право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Хотя в Конституции данные отношения прямо не названы отношениями в информационной сфере, по существу речь идет о тех же отношениях, что и в Рекомендательном законодательном акте. Одна из особенностей названной нормы Конституции состоит в том, что субъектами отношений назван человек, физическое лицо.

Следует отметить, что отношения по поводу поиска, получения, передачи, производству и распространению информации, указанные в части 4 статьи 29 Конституции Российской Федерации, являются динамичными отношениями. В то же время Конституция содержит нормы, регулирующие отношения, связанные с информацией, в их статике. Например, часть 1 статьи 23 Конституции устанавливает право каждого на личную и семейную тайну.

В пункте 1 статьи 1 Федерального закона № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»48, принятого 25 января 1995 г. (далее по тексту –закон «Об информации»), определено, что данный закон регулирует отношения, возникающие при:

  1.  формировании и использовании информационных ресурсов на основе создания, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска, распространения и предоставления потребителю документированной информации;
  2.  создании и использовании информационных технологий и средств их обеспечения;
  3.  защите информации, прав субъектов, участвующих в информационных процессах и информатизации.

В пункте 2 статьи 1 специально подчеркивается,  что данный закон  не затрагивает отношений, регулируемых Законом Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах».

Отметим, что в статье 1, с одной стороны, говорится о регулировании отношений по созданию, сбору, обработке, накоплению, хранению, поиску, распространению и предоставлению документированной информации, то есть только информации, зафиксированной на материальном носителе, с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. С другой стороны, там же указывается на защиту информации, прав субъектов, участвующих в информационных процессах и информатизации.

В статье 2 закона «Об информации» информационные процессы определены как процессы сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распространения информации, то есть любой информации, включая и ту, что не зафиксирована на материальном носителе. Таким образом, когда речь идет о защите информации и прав субъектов, участвующих в информационных процессах, объектом таких отношений может выступать любая информация. В связи с этим возникает вопрос: почему во втором случае речь идет только о защите субъективных прав, а не об охране и защите? Ведь, как известно из общей теории права и теории отраслей права49, защита субъективного права и охраняемого законом интереса может идти лишь в случае нарушения или оспаривания субъективного права. Охрана же субъективного права подразумевает собственно позитивное регулирование, наделение правами и возложение обязанностей, установление правовых режимов определенных объектов. Можно сказать, что охрана субъективных прав есть выражение регулятивной функции отрасли права, отрасли законодательства, а защита субъективных прав –выражение охранительной функции.

Таким образом, из буквального толкования статьи 1 закона «Об информации» вытекает, что данным законом регулируются отношения по поводу документированной информации, но при этом защищаются субъективные права в отношениях по поводу любой информации. Иначе говоря, круг защищаемых субъективных прав шире, чем круг регулируемых отношений. Такую логику законодателя объяснить весьма сложно.

Федеральный закон № 85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене»50 (далее по тексту –Федеральный закон «Об участии в международном информационном обмене»), принятый 5 июня 1996 г., содержит нормативное определение понятия «информационные процессы», то есть процессы создания, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска, распространения и потребления любой (документированной и недокументированной) информации. Это определение отличается от определения информационных процессов в законе «Об информации» дополнительным указанием на процессы создания и потребления информации.

Кроме того, в Федеральном законе «Об участии в международном информационном обмене» присутствует еще одно понятие, которое не совпадает с приведенным, это понятие «информационной сферы (среды)», под которой понимается сфера деятельности субъектов, связанная с созданием, преобразованием и потреблением информации любой (документированной и недокументированной). При этом собственно «международный информационный обмен» в Федеральном законе «Об участии в международном информационном обмене» определен как передача и получение информационных продуктов, а также оказание информационных услуг через Государственную границу Российской Федерации. Информационными услугами являются действия субъектов (собственников и владельцев) по обеспечению пользователей информационными продуктами  (то есть документированной информацией, подготовленной в соответствии с потребностями пользователей и предназначенной или применяемой для удовлетворения потребностей пользователей).

В Доктрине информационной безопасности Российской Федерации,51  утвержденной Президентом РФ 9 сентября 2000 г. № Пр-1895, информационной сферой названа совокупность информации, информационной инфраструктуры, субъектов, осуществляющих сбор, формирование, распространение и использование информации, а также системы регулирования возникающих при этом общественных отношений. Хотя Доктрина информационной безопасности не является нормативно-правовым актом, в научных целях имеет смысл сопоставление ее содержания с законодательными актами.

Сравним описания общественных отношений в информационной сфере, закрепленные  в вышеназванных источниках.

Информационные процессы

Федеральный закон

«Об информации, информатизации и защите информации»

Информационные процессы –это:

----//----//----

поиск,

сбор,

обработка,

накопление,

хранение,

распространение

----//----//----

информации.

Указание на документирование информации отсутствует.

Федеральный закон

«Об участии в международном информационном обмене»

Информационные процессы –это:

создание,

поиск,

сбор,

обработка,

накопление,

хранение,

распространение,

потребление 

информации.

Указание на документирование информации отсутствует

Информационная сфера

Федеральный закон «Об участии в международном информационном обмене»

Информационная сфера –это деятельность, связанная с

созданием,

----//----//----

преобразованием,

----//----//----

----//----//----

потреблением

информации.

Указание на документирование такой информации отсутствует.

Доктрина информационной безопасности

В информационная сферу  входит  деятельность, по

----//----//----

сбору,

----//----//----

формированию,

распространению

использованию

информации.

Указание на документирование такой информации отсутствует.

Кроме того, в Доктрине информационной безопасности в определении понятия «информационная сфера» дополнительно названы: а) сама информация, б) информационная инфраструктура; в) система регулирования возникающих при этом общественных отношений (по всей видимости, сюда относится и система правового регулирования).

Виды деятельности, обозначенные в этих двух определениях информационной сферы, далеко не однозначно соотносятся друг с другом. Например, сложно сказать, всегда ли потребление информации является ее использованием.

Действия в информационной сфере

Часть 4 статьи 29 Конституции Российской Федерации

предусматривает

право каждого на:

производство,

поиск,

----//----//----

получение,

передачу,

----//----//----

----//----//----

----//----//----

----//----//----

----//----//----

распространение 

информации.

Указание на документирование информации отсутствует

Федеральный закон

«Об информации»

регулирует отношения, возникающие при:

) формировании и использовании информационных ресурсов, происходящих на основе:

создания,

поиска,

сбора,

----//----//----

----//----//----

предоставления,

обработки,

накопления,

хранения,

----//----//----

распространения

документированной информации;

) при защите информации. Здесь указание на документирование информации отсутствует.

Рекомендательный акт  

Информационные отношения –это:  

----//----//----

----//----//----

сбор,

----//----//----

----//----//----

----//----//----

----//----//----

накопление,

хранение,

использование 

----//----//----

информации. 

Указание на документирование информации отсутствует.

Среди трех приведенных наиболее широкий перечень видов деятельности зафиксирован в законе «Об информации», поскольку он включает в себя: поиск и распространение информации (упомянутые в Конституции); сбор и накопление информации (упомянутые в Рекомендательном акте).  Однако необходимо учитывать принципиально важный нюанс: закон «Об информации» направлен только на документированную информацию (информацию, зафиксированную на материальном носителе, с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать). В то же время ни в Конституции, ни в Рекомендательном акте такого ограничения не накладывается. Поэтому анализируемый перечень в законе «Об информации» в действительности не больше, а, наоборот, значительно меньше по объему, чем  аналогичные перечни Конституции и Рекомендательного акта.

Резюмируя, следует сказать, что несмотря на различия в буквальном толковании, во всех трех актах имеется в виду одна и та же область общественных отношений –общественные отношения в информационной сфере. Тем самым законодатель признает существование такой группы общественных отношений, подлежащих правовому урегулированию.

Как видим, законодатель идет по пути выделения регулируемых правом отношений в информационной сфере по признаку их объекта. К этому выводу нельзя не прийти в результате анализа указанных источников, так как в них не называется по сути никаких иных признаков отношений в информационной сфере, кроме указания на деятельность с информацией (поиск, получение, распространение и др.).

На наш взгляд, было бы желательным гармонизировать нормативные определения информационных отношений (информационных процессов, информационной сферы). Причем более удачным представляется охват всего многообразия таких отношений –отношений по поводу как зафиксированной, так и не зафиксированной на материальных носителях информации.

§ 3. Теоретико-методологическая основа исследования правовых отношений в информационной сфере

 

Научная значимость исследования правоотношений в информационной сфере тесно связана с проблемой изучения природы информационного права и его места в российской правовой системе. Поскольку правоотношения в информационной сфере являются результатом урегулирования общественных отношений в информационной сфере посредством определенной совокупности правовых норм, то исследование правоотношений в информационной сфере означает также, по сути, выявление предмета информационного права.

Решение проблемы правоотношений в информационной сфере («информационных правоотношений») имеет принципиальное значение. Собственно говоря, в выявлении природы данных отношений и заключается проблема информационного права, поскольку именно свойства предмета регулирования оказывают главенствующее влияние на выбор метода их регулирования, а следовательно, предопределяют формирование (либо же отсутствие формирования) новой отрасли права.

Исследование проблемы правоотношений в информационной сфере не может не опираться на достижения общей теории права и отраслевых юридических наук. Рассмотрение специальных вопросов правовых отношений в информационной сфере необходимо предварить общетеоретической характеристикой правоотношения. В отечественной правовой науке категория правоотношения всегда привлекала внимание исследователей. Среди наиболее известных трудов в этой области нельзя не упомянуть работы Н.Г.Александрова, О.С.Иоффе, С.Ф.Кечекьяна, Ю.К.Толстого, Р.О.Халфиной и ряда других ученых.52 Ряд авторов исследовали вопросы отдельных видов правоотношений.53 Однако следует отметить, что, несмотря на значительное число работ в этом направлении, проблематика правоотношения по-прежнему остается одной из наиболее дискуссионных в отечественной правовой науке.

Сегодня в теории права существуют две основные концепции правоотношения. Первая точка зрения, наиболее ярко изложенная в широко известной работе Ю.К.Толстого, характеризуется тем, что правоотношения рассматриваются как «…особые идеологические отношения, возникающие в результате наступления предусмотренных правовой нормой юридических фактов, как отношения при посредстве которых (через которые) норма права регулирует фактические общественные отношения».54 Ю.К.Толстой полагает необходимым признать, что «…нормы права регулируют фактические общественные отношения, но регулируют их через посредство правоотношений; последние выступают в качестве посредствующего звена между нормой права и теми общественными отношениями, на которые норма права воздействует, как на свой объект (выделено нами –Д.О.)».55 

Вторая точка зрения на правоотношение заключается в том, что под правоотношением понимается общественное отношение, урегулированное нормами права.56

Правоотношение является результатом упорядочивающего воздействия норм права на определенные общественные отношения, после чего эти общественные отношения становятся правовыми и с этого момента существуют уже как правоотношения.

В то же время согласно первой точке зрения регулируемое общественное отношение и собственно правоотношение существуют одновременно, параллельно друг с другом. Подобное определение правоотношения основано на признании в правоотношении как фактически существующего общественного отношения, так и специфической правовой составляющей, привнесенной в результате правового упорядочения. Будучи юридически урегулированным, общественное отношение не утрачивает своих прежних свойств. С точки зрения своего материального содержания оно остается общественным отношением того же вида (экономическим, политическим и др.), однако при этом оно дополнительно приобретает качества правового.

Сторонники этой точки зрения особо подчеркивают, что правоотношение необходимо рассматривать как неразрывное единство его правового аспекта и материального содержания.57 В частности, В.И.Сенчищев, анализируя правовую и общественную составляющую правоотношения, обращает внимание на необходимость понимания абстрактности такого разделения правоотношения, так как в действительности вряд ли «...есть какая-либо возможность отделить общественную и правовую составляющую друг от друга. Видимо, под общественной составляющей в некоторых случаях следует понимать экономическое значение отношения, в некоторых –личное (моральное) его значение, в некоторых –психологическое и т.д.».58

Таким образом, на наш взгляд, наиболее обоснованным представляется понимание правоотношения как урегулированного общественного отношения, взятого в неразрывном единстве правовой и фактической составляющей. На эту точку зрения мы будем опираться в настоящей работе при рассмотрении специальных вопросов правовых отношений в информационной сфере.

Кроме того, при рассмотрении теории правоотношений важно указать на два возможных типа соотношения правовых отношений с неурегулированными общественными отношениями:

а) некоторые общественные отношения могут существовать и без их правового урегулирования. Иначе говоря, такие общественные отношения могут либо быть правовыми, либо не быть таковыми (здесь имеется в виду не их противоправность, а лишь отсутствие специального юридического упорядочения). В ряде случаев определенные общественные отношения уже существуют, и законодатель их не создает, а юридически упорядочивает, делая правовыми отношениями. Например, многие экономические отношения формируются и развиваются без юридического вмешательства и лишь по прошествии определенного времени попадают в сферу правового регулирования, становясь правоотношениями;  

б) в то же время другие общественные отношения могут существовать только как правовые общественные отношения (скажем, процессуальные правоотношения).59 Такие виды общественных отношений без наличия нормы права существовать в принципе не могут. Но и в этом случае общественное отношение, которое существует только в качестве правового отношения, которое также будет отраслевым, например, гражданско-процессуальным или арбитражно-процессуальным.

Место правоотношения в механизме правового регулирования. Рассматривая научное и практическое значение категории правоотношения, следует подчеркнуть диалектическую связь вопросов правоотношения с научными категориями, отражающими такие важнейшие явления правовой действительности, как: механизм правового регулирования; эффективность и пределы правового регулирования; система права, предмет и метод правового регулирования.

Значение категории «правоотношения» обусловлено во многом ролью, которую играет правоотношение в механизме правового регулирования. В литературе обычно выделяют четыре стадии правового регулирования:

) стадия формирования и действия юридических норм;

) стадия возникновения прав и обязанностей (правоотношений);

) стадия реализации прав и обязанностей;

) четвертая, факультативная, стадия –стадия применения права, то есть издание компетентным властным органом (например, судом) индивидуального правового акта.60 

Роль правоотношения в механизме правового регулирования кратко и емко выразил С.С.Алексеев: «Правоотношения являются важнейшим и необходимым этапом в процессе воплощения энергии права в организованность и упорядоченность общественных отношений, и следовательно, этапом в процессе достижения целей, результатов правового регулирования».61

Структура (состав, элементы) правоотношения. Правовое отношение представляет собой сложное явление, как не только в смысле существования  различных видов правоотношений, но и вследствие сложности своей структуры. Это проявляется в наличии ряда элементов правоотношения. В литературе нет единого подхода к составу, элементам правоотношения. Подход к структуре правоотношения закономерно обусловливается подходом к определению сущности правоотношения.

Так, если в правоотношении видеть сугубо юридическую связь между субъектами  (например, приведенная выше точка зрения Ю.К.Толстого), то, разумеется, в этом случае правоотношение будет состоять только лишь из прав и обязанностей.

И, напротив, если понимать под правоотношением единство материальной и юридической стороны как единство общественного отношения и правовой связи, то в этом случае элементов правоотношения будет больше, чем только субъективные права и юридические обязанности. Однако и при таком подходе не наблюдается единства во взглядах исследователей.

Так, по обоснованному, на наш взгляд, мнению С.С.Алексеева элементами правоотношения являются:

а) содержание правоотношения. В содержание включаются материальное (поведение участников правоотношения) и юридическое содержание, состоящее из субъективных прав и юридических обязанностей;62 

б) субъекты (участники) правоотношения;

в) объект правоотношения.63

Эта позиция по составу правоотношения поддерживается большинством специалистов по теории права,64 а также находит поддержку у представителей отраслевых правовых наук.65 

Однако, некоторые исследователи отрицают наличие объекта в числе элементов правоотношения. Например, Р.О.Халфина полагает, что «…объект правоотношения имеет значение для возникновения и развития многих видов правоотношений и для их структуры, не являясь вместе с тем элементом структуры».66

Таким образом, для целей настоящей работы к элементам правоотношения мы причисляем субъектов, объект, а также юридическое и материальное (фактическое) содержание правоотношения. Кратко охарактеризуем содержание правоотношения и объект.

Юридическое и материальное содержания правоотношения. Одним из ключевых элементов правоотношения является его содержание. В этом вопросе мы разделяем распространенную в науке позицию выделения материального и юридического содержания правоотношения.

Юридическим содержанием правоотношения являются субъективные права и юридические обязанности.

Материальное же содержание правоотношения включает в себя: а) дозволенное поведение управомоченного субъекта и б) должное поведение обязанного субъекта. В свою очередь,  поведение обязанного может выражаться в форме положительных действий, в форме воздержания от действий либо же в претерпевании.67 

Объект правоотношения. Одним из наиболее сложных и интересных вопросов в рамках проблемы правоотношения, значение которого трудно переоценить, является вопрос об объекте правоотношения. С.С.Алексеев отмечает, что разработка проблемы объекта правоотношения должна приближать юридическую науку к жизни, к пониманию реального смысла и значения правовых отношений, к увязке правоотношений с системой материальных и духовных благ общества.68

Сложность анализа объекта правоотношения состоит, с одной стороны,  в теснейшей взаимосвязи объекта с другими элементами правоотношения и, с другой стороны, в необходимости отграничения объекта правоотношения от иных явлений юридической действительности. В частности, И.Л.Брауде справедливо указывал на недопустимость замены объекта правоотношения целью правоотношения: «Цель правоотношения –это предпосылка его существования, так же как и мотив –предпосылка действий лица. Нет безмотивных поступков, нет и бесцельных правоотношений. Одна и та же цель может быть достигнута путем разных объектов. Наоборот, один и тот же объект может в ряде случаев служить разным целям».69 

Во всем многообразии взглядов исследователей на объект правоотношения обычно принято выделять два  направления: монистическое (теория единого объекта) и плюралистическое (теория множественности объектов).70 

Указанная  дихотомия обусловлена подходом к правоотношению в целом. Так, в рамках понимания правоотношения как самостоятельно существующего явления (посредника между нормами права и регулируемым общественным отношением), в качестве объекта закономерно рассматривается это регулируемое общественное отношение. Поэтому, как утверждают сторонники монистической теории, всем правоотношениям присущ один объект –поведение людей.71 Монистическая теория изложена и обоснована, в частности, в работах О.С.Иоффе.72 

Единство объекта отстаивает также Ю.К.Толстой, считающий, что «…и норма права, и правоотношение имеют один и тот же объект, каковым является фактическое общественное отношение… Общественное отношение является общим объектом всякого правоотношения».73 Определенное достоинство монистической теории «объект-поведение» состоит в том, что она обращает внимание на детали механизма воздействия права на общественные отношения, акцентирует внимание на том факте, что право само непосредственно на вещи, иные материальные и нематериальные объекты воздействовать не может. Ю.К.Толстой, в частности, замечает: «Если общественное отношение, на которое воздействует правоотношение, связано с вещами, то вещи входят в состав общественного отношения и тем самым рассматриваются в качестве составной части объекта. Признание общественного отношения объектом правоотношения отнюдь не означает, что правоотношение одинаково воздействует на все элементы своего объекта. Как и объективное право, правоотношение может непосредственно воздействовать лишь на волю и сознание людей, подчиняя поведение людей правовым требованиям; на предметы внешнего мира –вещи –правоотношение непосредственно воздействовать не может; оно воздействует на них через поведение людей».74

Представители плюралистической концепции объекта, напротив, основываются на определении правоотношения как урегулированного правом общественного отношения. Из этого логично вытекает признание многообразия объектов правоотношений. Плюралистическая теория объекта правоотношения имеет глубокие исторические корни в отечественной науке. В.М.Хвостов в своей работе, впервые изданной в 1907 г. писал, что объектом права называется предмет, непосредственно подчиненный господству лица, которое является носителем соответствующего субъективного права. При этом объектами гражданского права… являются 1) личность самого субъекта; 2) вещь; 3) действие другого лица; 4) другое лицо;  5) некоторые нематериальные блага.75  Этот перечень объектов правоотношения в общих чертах сохранился до сегодняшнего дня,  лишь личность управомоченного и обязанного субъектов справедливо изъяты из категории объектов.

Весьма емко обозначил наиболее уязвимые стороны монистической теории С.С.Алексеев, отметив, что: «Теория «объекта-действия» может иметь определенное значение только при том условии, если не видеть в правоотношении материального содержания. Тогда, действительно, нужно установить, на что направлены «бессодержательные» права и обязанности, и вовлечь в сферу юридического анализа хотя бы поведение людей. Но при широком подходе к правоотношению, когда оно рассматривается как единство юридической формы и материального содержания и, стало быть, когда особо выделяется его материальное содержание (волевое поведение людей), вновь возвращаться к поведению людей при характеристике объекта нет никакой нужды».76

Юридическая конструкция правоотношения пришла в теорию права из цивилистики, поэтому нельзя механически перенести схему, скажем, гражданско-правового отношения по купле-продаже на отношения, регулируемые другими отраслями права. Это обстоятельство нередко используется сторонниками монистической теории в целях критики широкого подхода к объекту. Однако современная теория права уже не использует сугубо цивилистическую конструкцию правоотношения, в том числе, изучая особенности объекта правоотношений в разных отраслевых правопорядках. В частности, характеризуя проблему объекта правоотношения, С.С.Алексеев справедливо говорит о том, что «…в тех отраслях права, где результат деятельности обязанного лица неотделим от самой деятельности, нет и специальной проблемы объекта правоотношения. В этих случаях при освещении материального содержания правоотношения одновременно в достаточной мере раскрывается и его объект, то есть результат деятельности обязанного лица.

Именно с этих позиций, вероятно, следует подходить к вопросу об объекте многих правоотношений в административном праве и в отраслях процессуального права… поэтому характеристика материального содержания большинства административных и процессуальных правоотношений почти исчерпывает проблему их объекта».77

Один из ведущих сторонников монистической теории объекта правоотношения, О.С.Иоффе, справедливо полагает, что: «Право не может быть направлено на вещи непосредственно. Однако, оказывая определенное воздействие на поведение людей, оно может обеспечить их активное воздействие на внешние предметы природы».78 Действительно, это так. Однако это не прихоть законодателя –воздействовать не напрямую на вещи, а через поведение людей. И это не означает, что законодатель сознательно желает ограничиться одним лишь процессом воздействия на поведение людей (как самоценным процессом, обусловливающим необходимость правового регулирования). Напротив, регулирование поведения людей зачастую является только средством, для того, чтобы достичь необходимых изменений среди вещей. Просто осуществление воздействия на поведение является единственно возможным инструментом, чтобы обеспечить воздействие на вещи: сохранить вещь, добиться желаемого распределения материальных благ в обществе и т.д. Иными словами, законодателя зачастую интересует именно материализованный, выраженный в вещах  результат правового регулирования.

В отечественной правовой доктрине плюралистическая теория объекта правоотношения справедливо нашла наибольшую поддержку.79 Более того, примечателен факт, что даже представители монистической теории, отказываясь признавать объектом правоотношения что-либо еще, кроме поведения субъектов, вынуждены прибегать к использованию категории предмет правоотношения, под которым понимается, вообще говоря, то же самое явление, которое плюралистическая теория называет объектом.

Например, Ю.К.Толстой пишет, что:  «Признание общественного отношения в целом общим объектом правоотношения не исключает возможности выделения вещей и продуктов духовного творчества в качестве предметов или специальных объектов правоотношения. Однако при таком выделении нужно постоянно помнить, что и вещи, и продукты духовного творчества являются составной частью общего объекта правоотношения».80 Однако таким предметом (специальным объектом) правоотношения, по мнению Ю.К.Толстого могут быть лишь те явления, которые отделены от поведения обязанного лица. Поэтому в тех случаях, когда объектом правоотношения является результат поведения, неотделимый от собственно поведения обязанного лица, предмет (специальный объект) правоотношения, на взгляд Ю.К.Толстого, отсутствует.81 Иначе говоря, в рамках такого подхода нет безобъектных правоотношений (поскольку объект всегда есть и он един и для норм права, и для всех правоотношений), но существуют беспредметные (без специального объекта) правоотношения.

На наш взгляд, нельзя согласиться с тезисом монистической теории о существовании  беспредметных, или безобъектных (в смысле: без специального объекта) правоотношений, основанным на утверждении, что не в каждом правоотношении можно обнаружить вещь или иное благо в виде самостоятельного явления. Действительно, далеко не всем правоотношениям свойствен объект в виде отделяемого от поведения обязанной стороны материального или нематериального блага. Однако объект правоотношения тем не менее существует –это необходимый результат поведения обязанного лица. Причем в ряде случаев этот результат может иметь материализованную, овеществленную форму.

В этой связи С.С.Алексеев справедливо указывает, что если «…результат действий обязанного лица неотделим от самой деятельности и где объект не получает специальной нормативной регламентации, вряд ли необходимо искусственно «вымучивать» особую проблему объекта».82 В частности, гражданскому праву известны обязательства (вид гражданского правоотношения) по оказанию услуг и обязательства по выполнению работ. С точки зрения теории правоотношения, объектом этих правоотношений является результат поведения обязанной стороны. При этом, как отмечается в литературе, для обязательств по выполнению работ этот результат имеет материализованную, овеществленную форму; некоторые услуги также имеют материальный результат, но он неотделим от самого действия по оказанию услуги (к примеру, ряд медицинских услуг).83 

Если же концентрироваться на том факте, что право регулирует поведение людей, и ограничиваться этим фактом, на основании чего из сферы изучения правоотношения исключать реальные материальные и нематериальные блага, то от внимания исследователей будут ускользать и материальные и нематериальные блага, а также то воздействие, которое оказывает на них законодатель через поведение людей. Со временем этот аспект вообще утратит значение, и мы неизбежно станем исходить из того,  что право регулирует какое-то абстрактное поведение людей ради процесса регулирования, безо всякой связи с духовной, экономической, социальной (в узком смысле) и иной сферами жизни общества.

Поэтому большая часть исследователей, во-первых, включает в состав элементов  правоотношения его объект, а во-вторых, подразумевает под объектом правоотношения различные явления (материальные и нематериальные блага и др.). Именно такой подход позволяет видеть практическую значимость конструкции правоотношения, не отклоняться от социальной ценности того или иного правоотношения, от рассмотрения вопросов эффективности правового регулирования общественных отношений. Как считает С.С.Алексеев, существенное достоинство определения объекта правоотношения как разнообразных материальных и нематериальных благ заключается в том, что такое определение увязывает существование правоотношений с системой материальных и духовных ценностей общества.84  С таким мнением нельзя не согласиться.

По нашему убеждению, понимание объекта правоотношения как разнообразных материальных и нематериальных благ является наиболее адекватным, отражающим сущность этого явления, позволяет рассматривать правоотношение во всей его полноте. Кроме того, оно позволяет увязывать правоотношение с механизмом правового регулирования, показывает социальную ценность и смысл юридической конструкции правоотношения и его объекта в частности.

Говоря об объекте правоотношения, необходимо указать на принципиальный момент: хотя в качестве объектов правоотношений выступают явления объективного мира, в правовой действительности, в правоотношении, объект не может существовать сам по себе как таковой. Необходима юридическая конструкция объекта правоотношения, выражаемая в виде правового режима явления объективного мира.

Иначе говоря, явление, присутствующее в правоотношении в качестве объекта, в нормах объективного права опосредуется соответствующим правовым режимом. С.С.Алексеев указывает, что: «Вопрос об объекте правоотношений имеет и существенное практическое значение… Применительно к правоотношениям, в которых имеется отделимый объект, при решении юридических дел необходим конкретный анализ особенностей свойств и положения таких объектов, их правового режима. Сложившееся в законодательстве и практике понятие «правовой режим» тех или иных объектов (вещей, продуктов духовного творчества, отделимых результатов работ) и отражает особенности прав и обязанностей, устанавливаемых законодателем в связи со свойствами и положением объектов (выделено нами –Д.О.)».85 

В.И.Сенчищев верно подмечает, что: «Любое явление объективной действительности, именуемое в законе объектом гражданских прав… (и вещь, и деньги, и ценные бумаги, и поведение в виде, например, работ, услуг, и объекты исключительных прав), в каждый определенный момент времени может быть охарактеризовано совершенно определенным правовым режимом и правовым статусом в характерном для себя проявлении (материально-вещественном, деятельностном, нематериальном и т.д.)».86 Таким образом, категория правового режима является фундаментальной для любого объекта правоотношения, включая информацию.87 

Авторы словаря по административному праву определяют правовой режим как «…нормативно установленные правила относительно предмета отношений (выделено нами –Д.О) или ситуации, которые обязательно должны соблюдаться участниками отношений по поводу этого предмета (объекта или определенной ситуации)»;88 там же справедливо подчеркивается, что: «В отличие от правового статуса, который касается правовой характеристики субъекта отношений, П.р. (правовой режим –Д.О.) дает определение юридической природы предмета отношений…»89 Е.А.Суханов понимает гражданско-правовой режим объектов гражданских правоотношений (объектов гражданских прав) как установленную законом возможность или невозможность совершения с ними определенных действий (сделок), влекущих известный юридический (гражданско-правовой) результат.90

Подчеркнем, что для целей настоящей работы мы понимаем правовой режим объекта правоотношений только как его правовую характеристику, которой охватываются:  

- юридически значимые признаки объекта;  

- виды, классификация объекта, если он является сложным явлением и имеет свои разновидности;   

- вид и характер субъективных прав, которые принципиально могут возникать в отношении данного объекта, то есть с какими субъективными правами в рамках правоотношения компонуется данный объект.

Здесь необходимо подчеркнуть, что в такой трактовке правовой режим именно отражает особенности, не включает в себя права и обязанности. В правовой режим объекта правоотношения не следует включать сами субъективные права, так как некорректно смешивать различные элементы правоотношения –объект и юридическое содержание.

Весьма интересный –и во многом продуктивный –взгляд на объект правоотношения предлагает В.И.Сенчищев. По его мнению, непосредственным объектом правоотношения является изменение (формирование, прекращение) правового режима определенного некоего предмета (явления).91 Если говорить о значении правового режима для объекта правоотношения, то с таким подходом нельзя не согласиться. На наш взгляд, в буквальном смысле считать объектом правоотношения только лишь правовой режим сомнительно. Действительно, только правовой режим объекта способен непосредственно воспринимать регулирующее  правовое воздействие.92 Однако при этом добиться искомого результата таким воздействием возможно лишь только при единстве самого объекта с тем его фрагментом, к которому прикладывается усилие. Нельзя сделать объект правового отношения таким, каким его желает видеть законодатель, если правовой режим объекта правоотношения не является его неотъемлемой частью.

На наш взгляд, следует говорить о неразрывном единстве общественного и правового на разных уровнях правоотношениях, при рассмотрении его как в целом, так и применительно к объекту. Объект правоотношения следует рассматривать как объект действительности в неразрывном единстве (сплаве) с его правовой характеристикой (правовом режимом). Это обусловлено тем, что законодатель и общество заинтересованы именно в таком сочетании определенного материального или нематериального объекта и его правовой характеристики, которая закреплена законом в правовой характеристике этого объекта –правовом режиме.

Правовой режим сам по себе не может представлять интереса:  для субъектов имеет смысл именно сам объект (вещь, информация, результат поведения других лиц) и полезные качества, которые можно извлечь из данного объекта. Вещи имели свою ценность и до существования права, возможность использовать, потреблять вещь не возникает автоматически с появлением гражданского права. Точно так же, как и не исчезнет обмен товарами, если вдруг право прекратит свое существование. Да, правовой режим объекта имеет существенное значение, но лишь постольку, поскольку он опосредует, юридически гарантирует возможность использования объекта правоотношения, удовлетворения интересов, связываемых с данным объектом. Установление правового режима нельзя признавать самоцелью: если бы существовала какая-то иная возможность осуществить необходимое правовое воздействие непосредственно на объект внешнего мира (вещь, услугу, информацию и т.д.), не прибегая к правовому режиму, то это было бы сделано.

Такое сложное теоретическое построение возникает по причине того, что само по себе явление объективной  действительности (вещь, информация и т.д.) –это еще не объект правоотношения, это явление вне права, и право непосредственно на него не может оказывать воздействие. Лишь после того, как определенное явление будет наделено правовым режимом, это явление (рассматриваемое в единстве с режимом)  станет частью уже правовой действительности, и, соответственно, право приобретет принципиальную возможность воздействовать на это явление.

Отсюда, в числе прочего следует, что обычный порядок явлений и система правовых режимов не тождественны друг другу. Это положение вытекает, в частности, из такого фундаментального признака права, как формальная определенность.93 

С.С.Алексеев пишет, что «…в качестве объектов правоотношений выступают явления (предметы), которые признаны таковыми государством, правопорядком».94    С этим утверждением трудно не согласиться. Действительно, в качестве объектов правоотношения выступает не все бесконечное многообразие явлений объективного мира, а лишь те явления, которые  признаны объектами правоотношений, явления, для которых установлен соответствующий правовой режим, позволяющий им быть объектами определенных правоотношений.

Объект правоотношения и объект (предмет) правового регулирования. Рассматривая правоотношение как урегулированное правом общественное отношение и основываясь на  плюралистической концепции объекта, следует отметить, что, недопустимо смешивать два совершенно разнопорядковых явленияобъект правоотношения и объект (предмет) правового регулирования. Различия наглядны и проявляются в разном уровне этих явлений. Когда речь идет об объекте (предмете) правового регулирования, то имеются в виду две парные категории: с одной стороны –совокупность правовых норм (вся система права либо ее отрасль или институт), с другой –регулируемые общественные отношения, то есть  предмет регулирования. Эти два противолежащих явления соотносятся как регулирующая и регулируемая подсистемы.

В то же время объект правоотношения имеет принципиально иной уровень рассмотрения. После урегулирования правом определенного вида общественных отношений, когда они становятся правовыми, внутри правоотношения возникает один из его элементов –объект правоотношения. По этой причине объект анализируется лишь в контексте анализа правоотношения как урегулированного правом общественного отношения. Причем здесь не может иметь место одноуровневое противопоставление «объект правоотношения –правоотношение», в отличие от пары явлений «правовые нормы –объект регулирования», поскольку объект правоотношения и правоотношение соотносятся как часть и целое.

Лишь сторонники монистической теории объекта отождествляют объект правоотношения с объектом правового регулирования. В частности, противопоставление правоотношения и объекта правоотношения как соотношение двух однопорядковых явлений возможно в рамках концепции правоотношения, предложенной Ю.К.Толстым, которая основывается на особом понимании правоотношения. Ю.К.Толстой подчеркивает, что и правовые нормы, и правоотношение имеют один и тот же объект –регулируемое общественное отношение.95

В этом случае противопоставляется общественное отношение в целом (оно понимается как объект правоотношения) и само правоотношение, эти явления в рамках монистической концепции могут сравниваться.

Напротив, в рамках концепции правоотношения как урегулированного правом общественного отношения, а также в рамках плюралистической теории объекта правоотношения различие между объектом правоотношения и объектом правового регулирования очевидно, оно вытекает из существа данных подходов, и дискуссия по этому вопросу бессмысленна.

Значение структурирования правоотношения. Структурирование правоотношения имеет большое значение для понимания определенного явления, цельного в реальной жизни (правоотношение существует именно как целостное явление, а не как механический агрегат субъектов, объекта и т.д.). Р.О.Халфина обоснованно замечала, что определение структуры правоотношения как единства правовой формы и материального содержания «…позволило бы более полно выявить главные звенья механизма воздействия права на общественные отношения и эффективность такого воздействия».96

Каждое конкретное правоотношение в жизни –это единая система определенных элементов. Правоотношение существует и развивается именно как система, как целостное явление –совокупность взаимосвязанных, взаимодействующих элементов (субъекты, объект, содержание), организованная в целостность –существует правоотношение. Собственно правоотношение и его элементы параллельно и независимо друг от друга существовать не могут. Поэтому, когда говорится об элементах правоотношения, то, разумеется, речь идет об абстрактном их выделении из правоотношения. В реальных же правоотношениях все элементы правоотношения взаимосвязаны.

Приведенное выше многообразие взглядов на сущность правоотношения и сущность отдельных элементов (прежде всего, объекта) вызвано, главным образом, одним обстоятельством: право (как  система норм) есть явление нематериальное, однако оно воздействуют (упорядочивает) вполне материальные явления и процессы –поведение людей, в конечном результате регулирования могут происходить изменения с вещами и т.д.  Иначе говоря, в схеме процесса правового регулирования  «нормы права  …  измененное (упорядоченное) фактическое поведение людей» наблюдаемы. Очевидны лишь оконечные звенья: начало –норма права и результат урегулирования –уже упорядоченное поведение людей. Вопрос заключается в том, сколько именно звеньев в этой цепи, и каковы эти звенья.

Сложность представляет исследование того, как именно происходит это влияние, как передается импульс правового воздействия от нематериального явления (системы норм) к  материальному поведению людей, к материальным вещам и т.п. Именно этот факт –нематериальное явление воздействует на материальное явление –не позволяет быть данному процессу простым. Процесс правового урегулирования общественного отношения крайне сложен.

Все исследователи признают, что существуют нормы права, они направлены на регулирование общественных отношений, то есть признают наличие крайних элементов в этой цепочке. Но каждый по-разному описывает эту цепочку, видит в этой цепочке различное число звеньев. Ю.К.Толстой считает, что нормы права реализуются не непосредственно в общественных отношениях, а через еще отдельное звено данной цепочки –через правоотношение, иначе говоря: норма права  правоотношение  фактическое общественное отношение, в рамках которого происходит должное поведение людей.

Более распространена другая позиция, рассматривающая правоотношение как урегулированное общественное отношение; соответственно схема правового воздействия строится следующим образом: «норма права  правоотношение», в рамках которого реализуются права и исполняются обязанности, то есть происходит должное поведение людей.

Разнообразие во взглядах вызвано попытками приблизиться к истинному пониманию механизма воплощения предписаний норм права в реальном поведении, деталей  механизма регулирующего воздействия права на общественное отношение. В частности, С.С.Алексеев пишет, что «…следует учитывать многозвенность, многослойность правовых связей. На основе юридических норм складываются многообразные общие правовые связи, опосредующие правосубъектность, гражданство, общие дозволения и запреты, конституционные права и обязанности, а затем на этой устойчивой базе возникают и функционируют разнообразные конкретные правоотношения (которые, в свою очередь, нередко образуют цепочку правовых связей)».97

Правоотношение можно рассматривать в качестве посредника между еще не реализованными нормами права и юридически значимым результатом, полученным в ходе надлежащего претворения в жизнь норм права. Правоотношение –посредник между нормами права, содержащими указание на возможность, и реальной жизнью, в которой нормы права уже реализовались, осуществили свое регулирующую функцию.

Именно через правоотношения и в правоотношениях реализуются правовые нормы. Но это посредничество не следует понимать в виде существования правоотношения отдельно от регулируемого общественного отношения. Правильнее сказать, что правовое воздействие на общественное отношение происходит в рамках единого явления –правоотношения, через правовую сторону правоотношения на его  материальное содержание. В рамках правоотношения юридическое упорядочивающее воздействие происходит именно благодаря единству правоотношения как общественного отношения, так и его правовой стороны, привнесенной в результате правового регулирования. Только благодаря единству юридического и материального содержания регулирующий импульс, исходящий от норм права, передается от элементов правоотношения, способных воспринимать этот импульс, к материальному содержанию правоотношения (упорядочение которого, собственно говоря, и интересует законодателя).

Ценность теории правоотношения Ю.К.Толстого состоит в том, что в рамках ее показано, как право (система норм), явление нематериальное, воздействует на материальное явление –общественное отношение,  поведение людей. Это воздействие происходит при помощи специально созданного явления, то есть правоотношения. Действительно, правоотношение изначально конструируется лишь для того, чтобы передать волю законодателя, выраженную в нормах права, к определенному общественному отношению, склонить участников отношения к необходимому, с точки зрения законодателя, поведению. Следовательно, правоотношение является инструментом, выполняя служебную функцию в ходе правового урегулирования общественных отношений.

Однако, признавая данное достоинство теории Ю.К.Толстого, мы не можем согласиться с тем, что правоотношение отделяется от регулируемого общественного отношения и существует параллельно с ним. Делая общественное отношение правовым, законодатель создает в регулируемом общественном отношении специальные элементы, которые способны воспринимать импульс воздействия от норм права и передавать этот импульс на все правоотношение в целом. Тем самым обеспечивается правовое урегулирование определенного общественного отношения. Но это возможно лишь благодаря единству правоотношения как фактического содержания и юридической формы. Ведь и сам Ю.К.Толстой, говоря о правоотношении как посреднике между нормой права и регулируемым общественным отношением, признает условность такого разграничения правового и фактического отношений: «Разумеется, выделение правоотношений в качестве особого рода идеологических отношений есть абстракция. Однако это –разумная научная абстракция, ибо она позволяет… объяснить, почему предметом правового регулирования являются фактические общественные отношения, хотя правоотношения и выступают в качестве формы этих отношений».98

Юридическая конструкция правоотношения. Необходимо также иметь в виду, что адекватное теоретическое представление об определенном виде правоотношения для практических целей правового регулирования должно быть представлено в конкретных нормах права. Этим целям служат соответствующие юридические конструкции.

С.С.Алексеев отмечает, что основными средствами юридической техники, при помощи которых осуществляется перевод теоретического представления в нормативно-правовой массив, являются «…соответствующие в основном идеальной структуре права своего рода типовые схемы, которые позволяют отливать из воли законодателя юридические нормы, входящие в действующую систему права».99 Среди них он называет следующие средства: а) нормативное построение, б) системное построение, в) юридические конструкции, г) отраслевая типизация.

Юридическая конструкция, как пишет А.Ф.Черданцев, «…представляет собой  идеальную модель, отражающую сложное структурное строение урегулированных правом общественных отношений, юридических фактов или их элементов».100 При этом справедливо подчеркивается, что: «В юридической конструкции находят отражение лишь те стороны, элементы и свойства общественных отношений, которые урегулированы или могут быть урегулированы нормами права…»101 Правоотношение определенного вида существует, «живет» в нормах права именно в виде соответствующей нормативной юридической конструкции.

Кроме того, юридическая конструкция правоотношения позволяет сверять цели регулирования с реально достигнутыми результатами: все ли из намеченных отношений удалось охватить правовым воздействием, сделав их правовыми; получен ли необходимый результат (правоотношение с требуемыми параметрами), который предполагалось получить и т.п. В нормах права отражается указанное воздействие права на элементы общественного отношения посредством описания  схемы, модели будущего правоотношения при помощи юридических конструкций разного уровня. Они могут быть юридическими конструкциями высокого уровня: конструкция вида правоотношения, скажем, относительное или абсолютное, пассивное или активное и т.д.  Используются и юридические конструкции более низкого порядка: конструкции объекта правоотношения –правовой режим; конструкция субъекта правоотношения –их правовой статус.

Для целей законотворчества рассмотренная выше схема правового воздействия на регулируемое общественное отношение, которое происходит в рамках правоотношения через воздействие на определенные элементы правоотношения, должна быть закреплена (описана) в нормах права посредством соответствующих юридических конструкций. Именно в юридической конструкции конкретного вида правоотношения выражается полнота (или недостаток) объема и качества правового регулирования общественных отношений, адекватность (либо неадекватность) юридической конструкции соответствующих правоотношений.

Правоотношения –это сама реальная жизнь, реальные общественные отношения, подвергнутые правовому упорядочению. Поэтому категория правоотношения является ключевой для решения проблемы правового урегулирования определенной области общественных отношений. Рассматривая правоотношение, мы можем проследить, каким именно образом происходит реализация определенной совокупности норм, каковы этапы и каков результат действия этой регулирующей совокупности.

Необходимо учитывать, что для правового урегулирования общественных отношений существует минимально необходимый набор точек правового воздействия (аналогично тому, как в евклидовой геометрии для задания плоскости необходимы как минимум три точки).

Неурегулированное правом общественное отношение не имеет элементов, способных воспринимать правовое воздействие. Не следует ставить знак равенства между явлениями, которые выступают в качестве элементов общественного отношения, и элементами правового отношения. Скажем, предмет материального мира сам по себе еще не является объектом правоотношения, для права этого явления вообще может не существовать. Когда законодатель наделит данное явление определенной юридической характеристикой и признает возможность данного явления быть объектом правоотношения, только тогда возникнет элемент общественного отношения, способный воспринимать специфическое правовое воздействие.

Поэтому все эти обстоятельства обусловили необходимость создания таких юридических элементов общественного отношения, которые, во-первых, способны испытывать правовое воздействие во-вторых, способны влиять на общественное отношение, в конечном итоге передавая энергию упорядочивающего воздействия права  всему отношению в целом. Само по себе, «в чистом виде», общественное отношение таких элементов не имеет. И лишь путем превращения общественного отношения в правоотношение возникают элементы, на которые право может воздействовать (субъекты, объект,  юридическое содержание правоотношения) –точки приложения упорядочивающего правового воздействия. Поведение субъектов, которое ранее имело место в рамках неурегулированного общественного отношения, становится материальным содержанием правоотношения.

Правовое воздействие не может быть произведено сразу непосредственно на все регулируемое общественное отношение в целом, как представлено на верхней схеме.

Для оказания воздействия на отношение необходимо превратить это общественное отношение в правоотношение. Иначе говоря, при регулировании того или иного общественного отношения упорядочивающее воздействие права должно происходить по трем следующим векторам (см. нижнюю схему):

      а) правовая характеристика объекта (правовой режим)средство, через которое  объективное право воздействует на объект правоотношения;

б) правосубъектность – средство, через которое  объективное право обозначает и характеризует субъектов правоотношения;

в) юридическое содержание правоотношения (права и обязанности субъектов)  –средство, через которое  объективное право формирует модель необходимого материального содержания правоотношения.

Для оказания воздействия на общественное отношение необходимо превратить это отношение в правоотношение, сделав тем самым связь субъектов, которая была неурегулированным общественным отношением, материальным содержанием правоотношения. Кроме того, сделав общественное отношение правовым, у него возникают элементы, на которые право может воздействовать (субъекты, объект,  юридическое содержание правоотношения) –точки приложения упорядочивающего правового воздействия. Воздействуя по этим нескольким направлениям, в конечном итоге происходит урегулирование общественного отношения.

Правовым упорядочивающим воздействием должны быть охвачены такие  элементы правоотношения, как: а) субъекты правоотношения; б) юридическое содержание правоотношения; в) объект правоотношения. Охватом всех этих трех элементов создается четкая юридическая конструкция правоотношения: кто в нем участвует, по поводу чего оно складывается, каков вид и характер данного правоотношения. Накладывая эту идеальную модель отношения, сформулированную в законе, на конкретное поведение конкретных лиц, можно четко ответить на вопрос, соответствует ли данное поведение правовым нормам. Если не учесть эти факторы при создании юридической конструкции правоотношения определенного вида, то такая конструкция окажется либо неэффективной, либо вообще нереализуемой в жизни. Иначе говоря, правовое регулирование общественных отношений с необходимостью должно происходить по следующим векторам:

  •  упорядочивающее воздействие на объект правоотношения через установление его правового режима;  
  •  воздействие на субъектов, участвующих в правоотношении, посредством наделения их правовым статусом;
  •  воздействие на юридическое содержание правоотношения через указание на субъективные права и юридические обязанности.

Классификация правоотношений. Какое-либо сложное явление невозможно познать сразу во всей его полноте. Эту задачу призвана упростить научная классификация исследуемого явления. Классификация дает возможность исследовать явление по определенным направлениям, в отдельных плоскостях его многогранной сущности. Классификация позволяет выпукло показать те или иные свойства классифицируемого явления через выделение тех его разновидностей, которым  наиболее ярко присущи соответствующие свойства.

Сказанное в полной мере относится к такому явлению, как правоотношение. Классификация играет значительную роль в изучении правоотношения. Правовые отношения подлежат классификации по различным основаниям, что лишний раз говорит о сложности этого явления. Приведем наиболее важные для целей нашего исследования виды такой классификации: 1) абсолютные и относительные правоотношения; 2) правоотношения активного и  правоотношения пассивного типа; 3) отраслевые правоотношения.

Абсолютные и относительные правоотношения. Одной из наиболее важных и общепризнанных в теории права является классификация правоотношений на абсолютные и относительные. В частности О.С.Иоффе по этому вопросу пишет, что «…права признаются относительными или абсолютными в зависимости от того, возлагается ли обязанность по их соблюдению на определенных субъектов или на неопределенную группу лиц».102 Н.Г.Александров различал две группы правоотношений: а) правоотношения с персонально определенным составом обязанных лиц и б) правоотношения с персонально неопределенным составом обязанных лиц.103 Классифицируя правоотношения на абсолютные и относительные, С.С.Алексеев подчеркивает, что в относительных правоотношениях все их субъекты определены поименно, в абсолютных правоотношениях, напротив, определена поименно только управомоченная сторона, обязанными являются все остальные лица.104 Аналогичным образом по данному вопросу высказываются Н.И.Матузов105 и Ю.И.Гревцов.106 

На абсолютные и относительные правоотношения классифицируются не только в теории права, но и в отраслевых правовых науках.107

Данный подход к установлению участников абсолютного правоотношения проистекает из особенностей соответствующего субъективного права. Особенность субъективного права в абсолютных правоотношениях обусловлена и свойствами объекта правоотношения –это право именно в отношении определенных явлений в виде материальных и нематериальных благ, отделенных от поведения других лиц. Поскольку объект отделен от положительных действий других лиц, то реализация субъективного права в рамках абсолютного правоотношения происходит посредством действий самого управомоченного лица, которое использует объект правоотношения (извлекает из него полезные свойства и т.п.), не прибегая к активным, позитивным действиям других лиц. Поэтому для того, чтобы обеспечить реализацию такого субъективного права законодателю вполне достаточно указать лишь на управомоченную сторону. Причем, строго говоря, управомоченному лицу необязательно совершать какие-то активные действия –важен сам факт принадлежности определенному лицу определенного блага (объекта) и признание этого всеми остальными. Иначе говоря, абсолютные правоотношения являются статичными. Они призваны юридически закреплять, фиксировать определенное состояние, например, экономическое состояние присвоения вещи, либо принадлежность лицу нематериального блага (жизни, здоровья, чести, достоинства, результата интеллектуальной деятельности). Законодатель в этих случаях заинтересован в том, чтобы сохранить стабильность такого рода состояния, чему служит конструкция абсолютного правоотношения. Однако не следует путать статичность абсолютного правоотношения и реализацию управомоченным лицом своего субъективного права, которое может совершаться, в том числе и путем совершения активных действий (скажем, пользование автомобилем, то есть извлечение полезных свойств путем использования его по прямому назначению –для транспортировки пассажиров и грузов).

В относительных же правоотношениях объектом правоотношения является определенный результат поведения обязанного лица. Объект относительного правоотношения, в противоположность абсолютного,  неразрывно связан с поведением обязанного лица. Поэтому субъективное право не может быть реализовано как-либо иначе, чем через должное поведение обязанного лица.  Отсюда вытекает необходимость в поименном указании всех субъектов правоотношения, в четком определении пары «обязанный-управомоченный», поскольку лишь от конкретного лица конкретное управомоченное лицо может потребовать выполнения соответствующей юридической обязанности. Как правило, относительные правоотношения опосредуют динамику экономических, политических и иных общественных отношений (социальных процессов), в рамках которых происходит распределение различных материальных благ, реализация функций государства, органов местного самоуправления  и т.д.

Сказанное выше еще раз показывает то, что далеко не все общественные отношения, регулируемые правом, являются общественными процессами, проявляющимися в виде совершения их участниками различного рода активных действий. Это было бы неверно: право регулирует как статичные, так и динамичные (социальные процессы) общественные отношения. Это также имеет принципиальное значение для исследования правовых отношений в информационной сфере.

Правоотношения активного и пассивного типа. Следует обратить внимание на классификацию правоотношений на активные и пассивные правоотношения. Эту классификацию следует отличать от деления на абсолютные и относительные правоотношения. Выделяя правоотношения активного типа, С.С.Алексеев пишет, что это такие правоотношения, которые выражают «…динамическую функцию права. Они складываются на основании обязывающих норм и характеризуются тем, что активный центр правоотношения находится в юридической обязанности. Правоотношения данного типа возлагают на лицо обязанность положительного содержания, то есть совершить определенные действия (произвести ту или иную работу, передать имущество и т.п.). Интересы управомоченного удовлетворяются только в результате совершения положительных действий обязанным лицом».108 В то же время существуют правоотношения пассивного типа, которые С.С.Алексеев определяет как «…отношения, выражающие статическую функцию права. Они складываются на основании управомочивающих и запрещающих норм (рассматриваемых в единстве) и характеризуются тем, что активный центр правоотношения находится в субъективном праве. Положительные действия совершаются управомоченным лицом (ему предоставлено право на положительные действия), а на обязанное лицо возлагается обязанность пассивного содержания, то есть воздерживаться от поведения известного рода (правоотношения собственности, многие конституционные правоотношения и др.). Управомоченный удовлетворяет интересы своими действиями. Обязанности же в этих правоотношениях играют, так сказать «оградительную», вспомогательную роль».109 Н.И.Матузов пишет, что: «По характеру обязанностей правоотношения подразделяются на активные и пассивные. В активных –обязанность заключается в необходимости совершить определенные действия в пользу управомоченного, в пассивных, напротив, она сводится к воздержанию от нежелательного для контрагента поведения».110 Аналогичной точки зрения придерживается А.Ф.Черданцев.111

Отраслевые правоотношения. Исходя из того, что правоотношение является общественным отношением, урегулированным нормами права, а также в связи с тем, что осуществляющая это регулирование система права складывается из наиболее крупных своих подразделений –отраслей права, с неизбежностью необходимо признать, что конкретное правоотношение всегда является отраслевым правоотношением. То или иное общественное отношение, будучи на данный момент волей законодателя урегулировано нормами определенной отрасли права (административного, финансового, гражданского и др.), становится правоотношением определенной отраслевой принадлежности (административным, финансовым, гражданским и др.).

В частности, Н.И.Матузов отмечает, что «…правоотношения, как и юридические нормы, можно классифицировать по отраслевому признаку на государственные, административные, финансовые, гражданские, трудовые, семейные и т.д.».112 В литературе прямо указывается на тот факт, что: «Сколько отраслей отечественного права, столько и видов правоотношений».113 Кроме того, отмечается, что «…каждой отрасли права соответствуют свои особенности регулирования, которыми обусловлены особенности соответствующих отраслевых правоотношений».114 

При этом, например, С.Ф.Кечекьян подчеркивал невозможность существования «смешанных» правоотношений,  которые нельзя было бы отнести ни к частному, ни к публичному праву.115

Вопрос такой классификации правоотношений отражает проблему системы права. В этой связи нельзя не привести мнение С.С.Алексеева, который считает, что «…отраслевыми в строгом смысле этого слова могут быть названы только правоотношения, соответствующие основным отраслям права... именно в отраслевых правоотношениях выражаются определяющие, характерные черты метода  правового регулирования данной основной отрасли».116 Здесь имеется в виду разделение отраслей права на основные отрасли права, в том числе профилирующие (профилирующими регулятивными являются гражданское и административное право) отрасли и комплексные отрасли (например, аграрное право).117 Эта область является одной из наиболее сложных и дискуссионных, как в теории права, так и в отраслевых юридических науках. Вопросам  системы права уделяется заметное внимание в юридической литературе. Так, например, В.М.Сырых  рассматривает вопросы комплексных институтов образовательного права и аргументы в пользу признания факта существования отрасли образовательного права.118 В то же время некоторые ученые отрицают существование комплексных отраслей права.119 

Безусловно, общественные отношения определенного характера должны регулироваться именно той отраслью права, которая в наибольшей степени учитывает их сущность, природу. Однако одной лишь сущностью общественных отношений, которые предполагается урегулировать, не исчерпывается перечень причин, обусловливающих избрание той или иной системы их правового регулирования. В зависимости от политического и  экономического устройства государства одни и те же общественные отношения могут быть отнесены к разным сферам правового регулирования: в одних случаях –к публично-правовому, в других –к частноправовому регулированию. Достаточно сравнить различие в регулировании экономических общественных отношений  в СССР и современной России. Следует согласиться с Б.Б.Черепахиным, который писал, что: «Применение к определенным жизненным отношениям того или иного способа правового регулирования зависит не только от содержания этих отношений, но также и от целого ряда других условий, которые, все вместе взятые, заставляют законодателя избрать для данных отношений именно такой, а не иной способ их построения и регулирования».120 

Поэтому, указывая на отраслевые правоотношения, нельзя утверждать, что такое состояние неизменно и является оптимальным с точки зрения эффективности правового регулирования. Вполне возможно, что данное общественное отношение желательно упорядочить при помощи норм иной отрасли права. Однако, когда существует норма определенной отрасли права, то возникающее на основании данной нормы отрасли права и юридического факта правоотношение имеет соответствующую отраслевую характеристику, и такое конкретное правоотношение нельзя не назвать отраслевым правоотношением (административным, гражданским, финансовым и др. отраслевым).

Завершая краткую характеристику классификации правоотношений, следует подчеркнуть, что в реальной жизни пересекаются плоскости различных классификаций. Например, в совокупности административных правоотношений можно выделить простые и сложные правоотношения, относительные правоотношения могут быть как публичными, так и частноправовыми и т.д. Применительно к классификации правоотношений следует иметь в виду справедливое замечание А.В.Мицкевича о том, что: «Во всех отраслях права различаются простые и сложные правоотношения, относительные и абсолютные».121

Действительно, не следует противопоставлять один способ классификации правоотношений другому. Наоборот, классифицируя определенную совокупность правоотношений (скажем, совокупность отраслевых правоотношений или совокупность правоотношений, выделенных по признаку их объекта) по нескольким основаниям, мы сможем получить рельефную картину этой совокупности, приблизившись к ее научному осмыслению.

Таким образом, исследование проблемы правоотношений в информационной сфере должно, на наш взгляд,  осуществляться на основе использования научного инструментария, выработанного  теорией права для изучения  правоотношения.

Раскрывая особенности элементов правоотношения, в том числе в информационной сфере, мы тем самым характеризуем все правоотношение. Исследование правоотношений в информационной сфере невозможно без изучения его элементов,  прежде всего его объекта и субъективного права на информацию.

В качестве основы для рассмотрения вопроса об объекте правовых отношений в информационной сфере нами избрана плюралистическая теория объекта правоотношения, признающая разнообразие видов объектов правоотношений, включая  информацию.

Прикладное значение теории правоотношения заключается также в том, что регулирование общественных отношений в информационной сфере необходимо осуществлять по трем векторам, охватывая: 1) юридическое закрепление правовой характеристики (правового режима) объекта; 2) юридическое закрепление правосубъектности участников; 3) закрепление юридического содержания (прав и обязанностей) правоотношения.

§ 4. Специфика, структура и виды правовых отношений

в информационной сфере

Критерии выделения правовых отношений в информационной сфере. Исходя из рассмотренных выше доктринальных представлений о правовых отношениях в информационной сфере и учитывая их нормативно-правовую основу, охарактеризуем природу такого рода правовых отношений.

Необходимо констатировать, что в науке не предлагается никакого другого критерия для выделения правоотношений в информационной сфере, кроме критерия объекта правоотношения.  Таким критерием, то есть объектом, является информация. Правоотношения в информационной сфере не характеризуются каким-либо еще признаком, кроме того, что они возникают в связи и по поводу информации. Иначе говоря, их объектом является информация. Законодатель также идет по этому пути, не называя иных признаков такого рода правоотношений, кроме их объекта.

Однако из общей теории права известно, что классификация правоотношений только по признаку объекта не позволяет выделить таким способом правоотношения с особой природой. Один и тот же объект могут иметь и в реальной жизни имеют различные правоотношения, с разными субъектами, разным характером и регулируемые разными методами.  Скажем, денежные средства могут быть объектом и гражданского, и налогового (финансового) правоотношения. Каждое из них, несмотря на один объект, обладает собственным субъектным составом, характером и урегулировано нормами разных отраслей права. Причем это могут быть действительно физически одни и те же деньги, но в одном случае по поводу них складывается гражданское правоотношение собственности, но в то же время между собственником и государством существует налоговое правоотношение по поводу уплаты в бюджет государства части этих денег в виде налога.

Это связано с тем, что критерием для выделения предмета регулирования той или иной отрасли права является не объект общественных отношений, а другие особенности отношений, прежде всего, характер связи субъектов отношения (основанный на координации, либо, напротив, на началах субординации). Основания возникновения, изменения, прекращения правоотношения в частном и публичном правопорядке различны (например, возникновение правоотношения может быть обусловлено необходимостью свободного встречного волеизъявления участников либо же, напротив, достаточно одностороннего властного волеизъявления одной стороны правоотношения). Правоотношения существенно различаются своим субъектным составом (например, в публичных правоотношениях всегда, как минимум, одним из субъектов является лицо, наделенное публичной властью) и другими принципиальными особенностями. Иначе говоря, названные признаки –это признаки, выражающие особенности метода регулирования предмета отрасли права. Поэтому, выделив определенную группу правоотношений по признаку объекта (информации), мы неизбежно обнаружим в этой совокупности весьма разнородные по своему характеру правоотношения.

Существование же особой «информационной» связанности субъектов правоотношения, помимо их связанности посредством прав и обязанностей, более чем сомнительно. Универсальность конструкции правоотношения заключается в том, что, каков бы  ни был объект правоотношения (будь то информация, вещи или что-то другое), главным связующим субъектов правоотношения элементом будут именно субъективные права и обязанности.  В противном случае нужно было бы говорить о том, что трудовому правоотношению присуща «трудовая связанность» субъектов, административным правоотношениям свойственна «управленческая», а финансовым правоотношениям –«финансовая связанность» субъектов.  Не будет ли признание «информационной связанности» субъектов всего  лишь тавтологическим указанием на объект этих правоотношений?

На наш взгляд, признание наличия «информационной», равно как вещной или другой аналогичной, связанности субъектов, вряд ли имеет какое-либо практическое значение.  На самом деле информация в качестве объекта правоотношения связывает субъектов ничуть не больше и не меньше, чем вещи, работы, услуги и иные объекты. Если такая «информационная» связанность и существует, то она выходит за рамки правоотношения. Речь следует вести об универсальных элементах  правоотношения: субъекты; фактическое (например, действия по передаче и получению информации) и юридическое (скажем, право требовать предоставления информации и обязанность ее предоставить) содержание правоотношения; объект правоотношения. Именно единство этих элементов связывает субъектов любого правоотношения, в том числе и правоотношения в информационной сфере. Поэтому единственным критерием выделения информационных отношений все равно остается лишь объект правоотношений –информация и различные действия в отношении информации.

Как следует из вышеизложенного анализа литературы и законодательства, все определения, приводимые различными исследователями, как и определение Рекомендательного законодательного акта СНГ «О принципах регулирования информационных отношений в государствах-участниках Межпарламентской Ассамблеи», основываются на критерии объекта правоотношения, то есть определенного явления (информации), в связи и по поводу которого возникают и существуют соответствующие правоотношения.

В принципе, конечно, возможна подобная классификация отношений –классификация по признаку их объекта. С.С.Алексеев по этому поводу пишет, что: «По особенностям предмета и, следовательно, фактического содержания могут быть обособлены правоотношения, соответствующие любому подразделению правовой системы, в том числе комплексным, вторичным образованиям (так могут быть выделены страховые, горные… и подобные им правовые отношения)... Некоторые из них обладают известной юридической спецификой».122 Так, Г.Е.Быстров и М.И.Козырь выделяют аграрно-правовые отношения как отношения складывающихся в сфере сельскохозяйственной деятельности организаций, объединений и индивидуальных предпринимателей.123 Это типичный пример, когда правоотношения выделяются по признаку предмета, в данном случае –отношения, предметом которых является сельскохозяйственное производство.

Однако такой подход имеет свое следствие, а именно:  в этом случае не будет указано на характер связи субъектов отношения в информационной сфере. Это делает  невозможным отнесение таких отношений к предмету той или иной отрасли  права. Поскольку для конкретной отрасли важен не только и не столько объект отношений, сколько характер связи между субъектами правоотношения («вертикальные» отношения, основанные на власти-подчинении, либо же «горизонтальные» отношения, основанные на взаимной координации воли каждого из субъектов), так как именно он выражает особенности метода регулирования соответствующей отрасли права. Например, в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское право регулирует лишь те имущественные и связанные с ними  личные неимущественные отношения, которые основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Однако далеко не все правоотношения в отношении  имущества являются гражданскими. Как правило, по поводу одного и того же объекта могут возникать отношения, регулируемые различными отраслями права. Скажем, по поводу денежных средств  могут возникать как финансовые (налоговые и бюджетные) или административные правоотношения, так и гражданские правоотношения. Объект всех этих правоотношений –деньги –будет одинаковым, но характер правовой связи участников этих правоотношений, их права и обязанности, основание возникновения и прекращения правоотношений будут различны. Поэтому законодатель в пункте 3 статьи 2 Гражданского кодекса РФ прямо установил, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Не вызывает сомнения, что многие из общественных отношений в информационной сфере регулируются правом, становясь, таким образом правоотношениями в информационной сфере. В этой связи Л.А.Сергиенко и И.Д.Тиновицкая отмечают, что «…информационные процессы и соответствующие им общественные отношения, вызываемые интенсивным развитием современных информационных технологий, зачастую намного опережают их нормативно-правовое регулирование. По мере развития и интенсификации этих вопросов еще до принятия соответствующих актов национального законодательства в обществе уже формируются определенные правовые идеи по поводу целесообразного и справедливого поведения субъектов в той или иной области информационных отношений (например, в области рыночного обращения информации, в области охраны и защиты информации и др.)».124 Говоря об отношениях в информационной сфере как об отношениях, возникающих по поводу использования информации, логичным будет предположить, что в их числе будут отношения, регулируемые самыми различными отраслями права. Причем заранее нельзя сказать, какими именно отраслями. Здесь необходимо предметное изучение действующего законодательства, классификация правоотношения в информационной сфере (как результат действия права на информационные отношения), а также исследование их структуры. Поэтому, с одной стороны, существует достаточно просто определяемое понятие отношений в информационной сфере  (посредством указания лишь только на их объект), но, с другой стороны, такое определение автоматически порождает сложный вопрос: какими нормами регулируются отношения в информационной сфере?    

Из анализа литературы следует, что правоотношения в информационной сфере либо однозначно характеризуются как отношения, урегулированные какой-либо существующей отраслью права, либо их отраслевую принадлежность исследователи не указывают.

Если же информационные отношения названы отраслевыми, то возможны варианты, когда они являются видом отраслевого правоотношения, либо когда они весьма условно выделяются в качестве элементарного правоотношения внутри сложного отраслевого правоотношения.

Исходя из всего вышесказанного, сегодня допустимо вести речь о правоотношениях в информационной сфере как об урегулированных правом общественных отношениях, возникающих в связи и по поводу информации либо действий (бездействий) в отношении нее (получение, предоставление, распространение, поиск информации и другие действия; а также отдельные виды бездействия –неразглашение информации). С нашей точки зрения, единственным критерием для выделения правоотношений по поводу информации будет критерий объекта правоотношения. Выделение правоотношений по такому признаку допустимо, однако влечет за собой ряд последствий.

Рассматривая вопрос об объекте правоотношений в информационной сфере, вряд ли можно согласиться с В.А.Севериным, который считает, что, «…исходя из понятия информации как правовой категории, она не может существовать вне материального носителя, поэтому объектом правового регулирования могут быть информационные ресурсы, информационные системы, технологии и средства их обеспечения, а не информация как таковая».125 Представляется, что объектом правоотношений в информационной сфере является информация в любом виде: как зафиксированная, так и не зафиксированная на материальном носителе. Причем это не следует смешивать с возможностью выражения информации в объективной форме, поскольку объективная форма может быть и устной.

Следует напомнить, что, например, в авторском праве аналогичный вопрос решен –согласно статье 6 Закона Российской Федерации № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»126 от 9 июля 1993г. (с последующими изменениями) авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. При этом специально указано, что авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме:

  1.  письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и так далее);
  2.  устной (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее);
  3.  звуко- или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и так далее);
  4.  изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и так далее);
  5.  объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и так далее);
  6.  в других объективных формах.

С.А.Чернышева в этой связи подчеркивает, что для литературных произведений объективной формой является как устная, так и письменная форма: литературное произведение может быть закреплено на бумаге, пленке, грампластинке или ином материальном носителе.127 

В авторском праве принципиально различаются нематериальный объект –собственно само охраняемое произведение науки, литературы и искусства и экземпляр произведения –копия произведения, изготовленная в любой материальной форме (статья 4 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»). Другими словами, охраняемое произведение –это нематериальный объект, а экземпляр данного произведения –это вещь (книга, картина на холсте, компакт-диск с записью музыкального произведения и т.п.).

Представляется, что объекты авторского права, как и другие объекты права интеллектуальной собственности, не являются объектами правоотношений в информационной сфере. Однако аналогия с объектами авторского права подчеркивает различие между правоохраняемым нематериальным объектом и его конкретным выражением в материальной, прежде всего в вещественной, форме.

Правовые отношения в информационной сфере и средства электронно-вычислительной техники. Рассматривая вопрос об объекте правоотношений в информационной сфере, необходимо остановиться на их взаимосвязи со средствами электронно-вычислительной техники.

Иногда высказывается мнение, что возникновение отношений в информационной сфере якобы обусловлено лишь появлением компьютеров и коммуникационных сетей, а отношения в информационной сфере являются «отношениями, связанными с использованием компьютерной техники». На наш взгляд, это совершенно необоснованно.

И.Л.Бачило в этой связи отмечает, что информация является объектом, который порождает общественные отношения, выходящие за пределы компьютерного пространства.128 Поэтому ошибочно то мнение, что потребность в регулировании общественных отношений в области информации возникла только лишь с появлением компьютеров и автоматизированных систем передачи информации. Отнюдь нет, общественные отношения в области информации существовали и регулировались правом задолго до появления современных средств вычислительной техники и передачи информации. И.Д.Тиновицкой точно подмечено, что: «Не имеет значения... в каких системах (автоматизированных или неавтоматизированных) эта информация создается или обрабатывается... такие же по характеру отношения складываются практически в любых сферах сбора, обработки и получения информации, где ЭВМ еще не применялись или пока еще не применяются... Отсюда следует, что использование ЭВМ и других средств вычислительной техники не может служить непременным свойством информационных отношений, хотя и влияет существенным образом на их характер».129 

Разумеется, трудно отрицать, что бурное развитие электронно-вычислительной техники только добавило актуальности проблеме информационного права, породили специфические проблемы. Однако ассоциативная связь «информационное право –это компьютеры», которая нередко прослеживается в публичных высказываниях не-юристов,  довольно наивна и не отражает юридической стороны проблематики правового регулирования информационных отношений. Не следует путать технические и юридические аспекты общественных отношений. Зачастую технически весьма сложные объекты имеют простой правовой режим, и наоборот, многие простые объекты порождают сложные правовые отношения.

Общественные отношения, возникающие в области информации, разнообразны и многоаспектны, и поэтому  не могут механически увязываться с использованием компьютерной техники.

Влияние критерия выделения правовых отношений в информационной сфере на их отраслевую природу. Выделение отношений в информационной сфере по признаку их объекта не позволяет на основании только этого признака раскрыть природу и характер данных отношений. Особенность правоотношения, в том числе правоотношения в информационной сфере, обусловливается всей совокупностью элементов правоотношения. Поэтому, как верно отмечает И.Л.Бачило, при изучении правоотношений в информационной сфере необходимо исследовать все элементы правоотношения: объект, содержание правоотношения, правовое положение (статус) субъектов.130

По поводу одного и того же объекта могут возникать различные по своему характеру правоотношения. Поэтому во всем массиве правоотношений в информационной сфере, выделяемых только по признаку их объекта, по всей видимости, будут присутствовать различные, как публично-правовые, так и частноправовые, отношения.

Если исходить из того, что правоотношение есть общественное отношение, урегулированное нормой права, то конкретным отраслевым правоотношением будет являться общественное отношение, которое на данный момент волей законодателя урегулировано нормами определенной  отрасли права, став правоотношением определенной отраслевой принадлежности.

В литературе отмечается, что видов правоотношений столько, сколько отраслей отечественного права.131 С.С.Алексеев пишет, что «…отраслевыми в строгом смысле этого слова могут быть названы только правоотношения, соответствующие основным отраслям права... именно в отраслевых правоотношениях выражаются определяющие, характерные черты метода  правового регулирования данной основной отрасли».132 Здесь имеется в виду разделение отраслей права на: а) основные отрасли права, в т.ч. профилирующие (профилирующими регулятивными являются гражданское и административное право),  и б) комплексные отрасли (например, аграрное право).133 Необходимо отметить, что некоторыми учеными отрицается существование комплексных отраслей права.134

 

Конечно же, сущностью общественных отношений, которые предполагается урегулировать при помощи некой системы правовых норм, не исчерпывается перечень причин, как объективного, так и субъективного порядка, обусловливающих избрание той или иной системы  правового регулирования. В таком смысле отраслевая принадлежность правоотношений обусловлена также и субъективным фактором, так как зависит от воли законодателя. Безусловно, учитываются пределы правового регулирования135, поскольку  для каждой сферы общественных отношений существует своя степень вариабельности применения к ним методов регулирования. Но, тем не менее, это означает, что ряд сфер общественных отношений не имеют a priori предопределенной отраслевой принадлежности. В силу этого существует подвижность области соприкосновения частного и публичного права. На сегодняшний день остаются по-прежнему актуальными слова Б.Б.Черепахина о необходимости «…иметь в виду историческую изменчивость границ между частным и публичным правом, а равно и отсутствие резкой демаркационной линии между этими двумя правовыми областями в каждый данный момент. То, что в один исторический период представляет из себя сферу публично-правового регулирования, в другое время может оказаться переброшенным в область частного права».136

В настоящее время пока остается открытым вопрос, существуют ли sui generis информационные отношения, имеющие свою самостоятельную природу, иную, чем известные сегодня отношения, регулируемыми административным или гражданским правом? Возможно, что таковые начинают формироваться и через какое-то время (учитывая чрезвычайно активное развитие информационных технологий) выкристаллизуются, став предметом соответствующего специального правового упорядочения. Сегодня же, по нашему мнению, вряд ли существуют такие особые правоотношения.

На данный момент правовые отношения в информационной сфере («правоотношения в информационной сфере» в узком смысле) мыслятся как отношения, урегулированные нормами той или иной существующей отрасли права. От такой постановки вопроса потребность в их правовом упорядочении ничуть не страдает. Наоборот, для их упорядочения появляется прочная методологическая основа в виде существующей системы права. В таком, то есть в узком, смысле правоотношения в информационной сфере могут быть:

а) публично-правовыми, например, конституционными, административными, финансовыми правоотношения в информационной сфере. В этой связи И.Л.Бачило отмечает, что: «Свобода информации... доступ к информации, правила формирования и использования библиотек, архивов... учета и  отчетности, статистики... Правовое регулирование гарантий реализации прав граждан, включая и  информационное обеспечение, –сфера публичного права»137;

б) частноправовыми, например, гражданскими или трудовыми правоотношениями в информационной сфере.

В то же время допустимо говорить о правоотношениях в информационной сфере (правоотношения в информационной сфере в широком смысле) как о всей многообразной совокупности регулируемых правом общественных отношений в информационной сфере. В таком понимании эти общественные отношения, по мнению И.Л.Бачило и В.А.Копылова, являются предметом комплексного регулирования в рамках подразделения системы права третьего уровня –комплексной отрасли права.138 

Динамичные и статичные правоотношения в информационной сфере. Сегодня, к сожалению, приходится констатировать, что в большинстве работ, как, впрочем, и в законодательстве, отражен технический, механистический подход к определению общественных отношений в информационной сфере. Они определяются как хранение, получение, предоставление и другие действия с информацией. Иначе говоря, отношения в информационной сфере рассматриваются только лишь как определенные процессы, то есть динамичные явления. Однако это определение отражает, вообще говоря, технический подход к характеристике данных общественных отношений. Этот подход далеко не в полной мере выражает именно правовую специфику, поэтому для целей правового регулирования конструкция отношений в информационной сфере не может быть основана на копировании этой формулы. Переносить технический подход в правовую сферу  просто неверно: право имеет собственные механизмы воздействия на общественные отношения.

Общественные отношения, регулируемые правом, отнюдь не всегда являются отношениями-процессами, то есть отношениями динамичными по своей природе. Значительная часть отношения являются статичными отношениями (об этом уже говорилось выше,  рассматривая классификацию правоотношений). Поэтому, несмотря на внешнюю простоту и кажущуюся удобность указанного определения, его механическое перенесение на правовую сферу страдает существенным недостатком, поскольку упускается разновидность важнейших отношений –статичные отношения в информационной сфере.

Такое определение пригодно для описания информационных процессов в технике. Например, если мы говорим, что некая информация хранится в памяти компьютера, то для сугубо технических целей данной констатации, отражающей наблюдаемое положение явлений в физическом мире, этого вполне достаточно. Однако для характеристики явлений правовой действительности термина «хранение» недостаточно. Хранение в правовой действительности является относительным правоотношением, когда некое лицо, которому принадлежит вещь или иной объект, временно передает этот объект другому лицу, которое хранит этот объект у себя. С точки зрения права здесь наличествует связь только между двумя лицами –обладателем некоего объекта и хранителем. Никакой юридической характеристики связи объекта с его обладателем, исходя только из этой конструкции, мы извлечь не можем.

В силу особенности правовой действительности юридические связи между различными субъектами (правовые отношения) существуют благодаря сознанию человека. Правовые отношения не поддаются физическому наблюдению, измерению. Приведем аналогии с традиционными вещными правами. Так, применительно к правоотношению собственности мы также можем наблюдать лишь внешнее, физическое состояние господства над вещью –явление владения и пользования. Однако этим далеко не исчерпывается юридически опосредуемое господство собственника над вещью. Главная часть, суть права собственности  заключается в наиболее полных, широких возможностях господства над вещью, которые реализуются через отношения другими людьми. Правоотношение собственности –это правовые отношения, вид социальной связи между людьми. Это дает возможность признавать принадлежность вещи конкретному лицу, вне зависимости от того, находится ли вещь в данный момент у самого собственника или передана во владение другим лицам. Вещь с ее собственником связывает не факт физического нахождения вещи у собственника, а субъективное право, представляющее собой идеальное явление, которое с точки зрения физики обнаружить невозможно.

В правовой реальности прекращение владения на какой-то момент отнюдь не прекращает субъективное право собственности. Право собственности позволяет передавать все три правомочия: владения, пользования и распоряжения вещью, однако оставаясь при этом собственником. Однако если бы мы попытались механически перенести естественное положение явлений в физическом мире на правоотношения собственности, они (правоотношения) просто исчезли. Исчезла бы сама суть субъективного права собственности, осталось бы только внешне выражаемое и наблюдаемое явление владения и пользования. Поскольку для наблюдаемой физической реальности существует лишь владение и пользование вещью. В отношении информации сказанное еще больше усложняется, поскольку она как нематериальный объект может одновременно находиться у множества лиц.

Абсолютные правоотношения являются выражением сугубо правовой действительности, которые отличны от физически осязаемой реальности. Поэтому понятие «хранение» для целей информатики, для описания информационных процессов, происходящих в электронно-вычислительной машине  вполне адекватно и достаточно, для права же –нет. Для правовой действительности  принципиально важно юридическое описание господства субъекта над объектом через конструкцию абсолютного правоотношения. Поэтому, говоря о физически наблюдаемом факте –что информация в какой-то момент находится у определенного лица (храниться этим лицом), –мы ничего не можем узнать о правовой характеристике факта обладания информацией. Принадлежит ли эта информация данному лицу или же это информация другого субъекта?

Приведенное выше определение отношений (правоотношений) в информационной сфере синонимично категории «информационные процессы», которые протекают, разумеется, динамично. Однако статичные правоотношения-состояния не являются процессами. Например, статично правоотношение, возникающее по поводу информации, составляющей личную тайну человека. Следовательно, в указанной трактовке такое отношение нельзя признать отношением в информационной сфере. Хотя, на наш взгляд, это неправильно.

Отчасти все вышесказанное обусловлено историческими корнями этой проблемы,  восходящими к 1960-1970-м гг., когда отношения в информационной сфере увязывались с внедрением в систему государственного управления автоматизированных систем управления, а отношения в информационной сфере были частью общего процесса принятия решений в рамках государственных органов. В таких условиях, действительно, техническое определение этих отношений, основанное на цикле обращения информации, было вполне адекватным и достаточным. Тогда не возникало вопросов об отношениях, опосредующих юридическую принадлежность информации какому-либо частному лицу, вопросов абсолютного права на информацию и т.д.

Сегодня жизненные реалии уже не позволяют в научном исследовании либо в правотворческой практике опираться на техническое определение отношений в информационной сфере. Необходим именно специально-юридический подход, который выявил бы юридические значимые признаки этой группы общественных отношений и обеспечил соответствующую классификацию.  

Право не может механически воспринять используемую в информатике формулу информационных процессов. Во-первых, общественные отношения далеко не тождественны процессам (процессы –синоним динамики, изменения), а регулируемые правом общественные отношения включают в себя и статичные отношения (например, отношения собственности и др.). Во-вторых, для целей правотворчества необходимо выяснить, как в рамках правоотношений опосредуются те или иные регулируемые общественные отношения, каковы виды этих правоотношений, особенности  их элементов и характера.

Узкий подход к общественным отношениям в информационной сфере недостаточно обоснован. К отношениям в информационной сфере следует относить как отношения в их статике, так и отношения в  динамике. Отсюда вытекает, что формулу «…по поводу сбора, накопления, хранения и использования информации», содержащуюся, в частности, в Рекомендательном законодательном акте Межпарламентской ассамблеи, желательно заменять более краткой и емкой формулой –«отношения, возникающие по поводу информации». Безусловно, и в том и в другом случае мы будем выделять информационные отношения по признаку их объекта –информации. Однако определение информационных отношений, как отношений в связи и по поводу информации, будет более широким. Поэтому оно, в отличие от первого определения, не будет ограничено какими-то конкретными  действиями с информацией, например, хранением информации. Кроме того, если указывать на конкретные действия, то возникают различные вопросы. В частности, что признавать хранением информации: временное хранение информации другого лица или вообще любое законное обладание информацией? Поэтому, сегодня, пока точно не выявлен круг такого рода отношений,  целесообразнее определять отношения в информационной сфере как общественные отношения, возникающие в связи и по поводу информации, в том числе и действий по поводу нее. Это определение охватывает:

  1.  статичные отношения, объектом которых является определенное явление –конкретный вид информации;
  2.  динамичные отношения, объектом которых будет поведение людей, связанное с информацией, воздействующее на информацию (распространение, получение, предоставление, неразглашение и т.д.).

Правоотношения в информационной сфере и информационное действие права. Для более глубокого понимания процессов правового регулирования общественных отношений в области информации необходимо затронуть вопросы действия объективного права и его функций. Это необходимо для уяснения природы правоотношений в информационной сфере, поскольку информация может являться не только тем, на что воздействуют нормы права, но и быть неотъемлемой внутренней частью того, что воздействует. Причем эти два явления могут наблюдаться одновременно, параллельно.

В специальной литературе, кроме категории «правовое регулирование» говорится о действии права. Как известно, право имеет более широкое действие, кроме собственно регулирующего.139 Так, Ф.Н.Фаткуллин предлагает в качестве действия права рассматривать «…любое проявление его во вне, выполнение им своих предназначений и функций, реальное обнаружение своих ценностных свойств, достижение намеченных результатов или, по крайней мере, содействие их достижению».140 С.А.Комаровым отмечается, что: «Понятие «воздействие» по объему более широкое, чем «регулирование», ибо воздействие включает как регулирование с помощью определенной правовой нормы, так и другие правовые средства и формы влияния на поведение людей».141 Таким образом, подчеркивается, что понятие «действие права» выражает все формы проявления права. Действие права существенно шире и богаче в своем содержании, нежели чем только правовое регулирование. Последнее хотя и входит в понятие действия права, и регулирующее действие права является основным действием права, однако весь спектр действия права им далеко не исчерпывается.

Для целей настоящего исследования крайне важно учитывать разграничение непосредственно регулирующего и информационного действия права. В литературе указывается, что действие права включает в себя и информационное начало, поскольку право содержит многообразную информацию; при этом информационное действие права призвано реализовывать охранительную функцию права.142 

В.И.Гойман и Т.Н.Радько отмечают существование, помимо специально-юридического (то есть правового регулирования), информативного и ценностно-ориентационного аспектов действия права.143 А.В.Малько, кроме основного регулятивного (собственно правового) действия права, выделяет: а) информационно-психологический (мотивационный, импульсивный), б) воспитательный (педагогический, ценностно-ориентационный) и в) социальный аспекты действия права.144 

Кроме того, говорят также об информационной функции права. Ф.Н.Фаткуллин, выделяя в функциях права функцию воздействия на сознание и психологию участников регулируемых отношений, писал, что: «Воздействие это осуществляется путем информированияОно, в отличие от регулирования, не является властным, ибо правовые нормы, которые делают предметом воздействия не действия как таковые, а образ мыслей людей, не что иное, как позитивные санкции произвола и беззакония (выделено нами –Д.О)…»145 

Необходимо сказать, что значение вопроса информационного действия права далеко не исчерпывается рамками национального правопорядка, напротив, он актуален и для международного права. И.И.Лукашук отмечает, что международно-правовое регулирование «…представляет собой процесс циркулирования информации между регулирующей и регулируемой системами, а также между системой МПР (международно-правового регулирования –Д.О.) в целом и внешней средой (то есть международными отношениями, не входящими в регулируемую систему, а также внутренней жизнью государств –Д.О.)… Информация –непременное условие функционирования механизма МПР на всех его стадиях».146

Таким образом, необходимо четко различать информационное действие права и правовое регулирование общественных отношений в информационной сфере. Эти два явления существуют параллельно, поскольку отражают разные стороны правовой действительности  –как собственно регулятивное действие права, так и иной компонент действия права.

Правовое регулирование отношений в информационной сфере –лишь частный случай, одна из сфер правового регулирования. Оно отличается особым предметом правового упорядочения –отношениями в информационной сфере –и осуществляется соответствующими нормами права. В то время как информационное действие права, напротив, присутствует в правовом регулировании практически всегда. Оно обнаруживается при регулировании любой области общественных отношений (в том числе и при регулировании отношений в информационной сфере). Это обусловлено тем, что информационное действие в принципе имманентно любой правовой норме как явлению. Информационное действие оказывает как вся система права в целом, так и ее отдельные подразделения (отрасли, институты, нормы). Иначе говоря, в процессе правового регулирования имеют место две подсистемы –управляющая и управляемая.147 При этом регулируемые отношения в информационной сфере принадлежат к управляемой подсистеме, то есть являются объектом регулирования, а информационное действие права является одним из проявлений  управляющей подсистемы. Поэтому правоотношения в информационной сфере представляют собой результат правового регулирования посредством специальной группы правовых норм, а не результат только лишь информационного действия права.

Правовые отношения в информационной сфере являются правоотношениями в полном смысле, поскольку включают в себя все элементы, присущие правоотношению: субъекты, объект, юридическое и фактическое содержание.

Значение категории «правоотношения» обусловлено во многом ролью, которую играет правоотношение в механизме правового регулирования. С точки зрения динамической характеристики механизма правового регулирования, то есть процесса правового регулирования, следует согласиться с выделением четырех стадий правового регулирования, к которым относятся: 1) стадия формирования и действия юридических норм; 2) стадия возникновения прав и обязанностей (правоотношений); 3) стадия реализации прав и обязанностей; 4) четвертая, факультативная, стадия –стадия применения права; то есть издание компетентным властным органом (например, судом) индивидуального правового акта.

Предпосылками возникновения правовых отношений в информационной сфере» являются: наличие соответствующих норм права, правосубъектности участников и юридического факта. Лишь при условии наличия всех трех условий возникает правоотношение в информационной сфере.

Проблематика юридических фактов достаточно подробно изучена в отечественной правовой науке и не будет предметом рассмотрения в данной работе.

Кратко остановимся на правосубъектности участников правоотношений в информационной сфере. Правовые отношения в информационной сфере представляют собой весьма сложный конгломерат, включающий в себя как частно-, так и публично-правовые отношения. Следовательно, субъекты административных правоотношений в информационной сфере будут обладать всеми существенными признаками  субъектов административных правоотношений в целом. То же самое следует сказать о субъектах гражданских или трудовых правоотношений в информационной сфере.

В этой связи мы не будем специально останавливаться на детальной характеристике субъектов правовых отношений в информационной сфере, поскольку в этой части мы главным образом опираемся на достижения отечественной науки, отраженные в соответствующих работах.148

На наш взгляд, следует лишь сделать небольшое замечание о соотношении правовой характеристики субъектов правоотношений (правового статуса) с юридическим содержанием правоотношения (правами и обязанностями),  аналогичное тому, что было сделано выше применительно к правовому режиму объекта правоотношения.

Суть его сводится к тому, что при рассмотрении любых правоотношений не следует отождествлять собственно правовой статус субъектов с конкретными правами и обязанностями, включая в правовой статус непосредственно сами права и обязанности (то есть юридическое содержание правоотношения). В действительности так же, как и характеристика объекта правоотношения, правовая характеристика субъектов правоотношения через их правовой статус происходит,

во-первых:

а) посредством указания на особенности компонентов (элементов) правосубъектности. Например, для целей гражданско-правового регулирования специфично выделение, кроме правоспособности, такого качества субъектов физических лиц, как дееспособность. Для уголовного права принципиальное значение имеет такое качество личности правонарушителя, как вменяемость;

б) посредством указания на особенности возникновения правосубъектности. Для физических лиц –это возраст, причем возраст различен для каждой отрасли права и даже для вступления в конкретные отраслевые правоотношения. Для организаций-субъектов правоотношений могут требоваться дополнительные условия. Например, гражданская правосубъектность организаций (за исключением государства и муниципальных образований как организаций публичной власти) возникает лишь тогда, когда они зарегистрированы в качестве юридических лиц, то есть специально признаны государством в качестве таковых. В то время как общественной организации для ее участия в конституционных правоотношениях не требуется статуса юридического лица. Весьма специфичны особенности возникновения правосубъектности в международном публичном праве;

в) посредством указания на специфичный для данной конкретной отрасли права круг субъектов правоотношений. Так, уголовной ответственности подлежат только физические лица –люди. В ряде отраслевых правоотношений может участвовать субъект, не существующий с точки зрения другой отрасли.  Например, профсоюз, который не является юридическим лицом, обладает трудовой правосубъектностью, но при этом не имеет гражданско-правовой правосубъектности;

и, во-вторых, через указание на то, какими субъективными правами потенциально может обладать данный субъект и какие обязанности потенциально могут быть возложены на данного субъекта.

Здесь не следует смешивать потенциальную возможность субъекта обладать каким-то правом с самим этим конкретным правом, которое входит в юридическое содержание конкретного правоотношения с конкретными субъектами. Точно так же не следует смешивать правовой режим объекта с юридическим содержанием правоотношения (правами и обязанностями).

Правовая характеристика субъекта правоотношения заключается в указании на соотносимость субъекта с тем или иным правом и обязанностью. Даже если законодатель говорит, что правом на личную тайну может обладать только человек, но при этом человек не может обладать правом на государственную тайну, –это уже правовая характеристика человека (физического лица) как субъекта правовых отношений в информационной сфере. Детальное же рассмотрение собственно субъективных прав и обязанностей должно происходить в рамках другого элемента правоотношения –его юридического содержания.

Отметим лишь необходимость гармоничного согласования правовых характеристик всех элементов правового отношения в информационной сфере: субъектов, объекта, юридического содержания. Как верно подметила И.Л.Бачило: «Точная характеристика объекта права должна быть согласована с гражданско-правовой характеристикой субъектов этого права».149 

Поскольку правоотношения в информационной сфере выделяются по признаку объекта, то природа и особенности таких правоотношений  раскрываются, главным образом, через рассмотрение объекта таких правоотношений и их юридического содержания.  Именно по этой причине в настоящем исследовании внимание будет уделено исследованию информации как объекта правоотношений и субъективного права на информацию, входящего в юридическое содержание правоотношений в информационной сфере.

Подводя итог сказанному в настоящем параграфе, отметим следующее. На наш взгляд, наличие правовых отношений в информационной сфере не вызывает сомнений. Однако здесь необходимо учитывать, что природа правовых отношений в информационной сфере отличается многообразием. К ним относятся различные виды как частных, так и публично-правовых отношений. Такое положение дел с необходимостью обусловлено критерием выделения правовых отношений в информационной сфере: они выделяются по признаку объекта. Объектом правовых отношений в информационной сфере является: 1) информация (отделимый от поведения лица объект); 2) результаты действий в отношении информации, включая получение, предоставление, неразглашение, распространение и др. (неотделимый от поведения лица объект правоотношения).

Возникновение правовых отношений в информационной сфере неверно увязывать только с использованием электронно-вычислительной техники и средств инфотелекоммуникаций. Многие правовые отношения в информационной сфере существуют и без применения каких-либо технических средств.

Важно подчеркнуть, что существование правовых отношений в информационной сфере является результатом именно правового регулирования, а не информационного действия права.

ГЛАВА 2. Объект правовых отношений в информационной сфере

§ 1. Общая характеристика объекта

правоотношений в информационной сфере

Важнейшим элементом правового отношения является его объект. При рассмотрении правовых отношений в информационной сфере вопрос об объекте приобретает еще большее значение, поскольку такие правоотношения выделяются именно по признаку своего объекта.

Для целей настоящей работы в качестве основы нами избрана плюралистическая концепция объекта правоотношения, которая допускает существование множества разновидностей объектов. В рамках этой концепции объектом правоотношения признаются  явления материального и нематериального мира, по поводу которых возникает правоотношение, и на которые направлены субъективные права и юридические обязанности. На сегодняшний день в число объектов как частных, так и публичных  правоотношений следует включать информацию.

С.С.Алексеев, обращая внимание на практическое значение проблемы объекта правоотношений и ее своеобразие в различных отраслях права, метко подмечает, что: «В тех из них, где в правоотношениях результат действий обязанного лица неотделим от самой деятельности и где объект не получает специальной нормативной регламентации, вряд ли необходимо искусственно «вымучивать» особую проблему объекта».150 Разумеется, что при теоретическом анализе в любом правоотношении может быть найден свой особый объект. Но в то же время, как справедливо полагает С.С.Алексеев, когда результат деятельности обязанного лица неотделим от самой деятельности, при характеристике материального содержания правоотношения одновременно в достаточной мере раскрывается и его объект, то есть результат деятельности обязанного лица.151

Рассмотрим отделимый от поведения человека объект правовых отношений в информационной сфере –информацию в сочетании с ее правовой характеристикой (правовым режимом). Современное состояние и актуальность данной проблематики точно характеризует И.Л.Бачило: «Информация, –как пишет И.Л.Бачило, –превращается не только в сопутствующий элемент различных материальных отношений, но и сама становится ресурсом, который отделяется от главной субстанции  материального и интеллектуального творчества  и занимает свое собственное место в системе обмена (и рынка в том числе)».152 

Рассматривая информацию как объект правовых отношений, не следует абсолютизировать информацию в таком качестве. Например, А.А.Фатьянов не без оснований полагает, что «…в качестве объекта права может выступать не всякая информация, но сведения, имеющие субъективную ценность и полученные для определенной цели».153 Поэтому необходимо в рамках конкретных правовых режимов раскрывать сущность и признаки информации, признаваемой законодателем в качестве объекта правоотношений.

В этой связи следует подчеркнуть значение понятийного аппарата, который используется как для целей законотворчества, так и в процессе научного анализа. На значение понятийного аппарата в правовом регулировании справедливо указывает Д.А.Керимов, по мнению которого, «...выбор того или иного словесного выражения статьи закона вовсе не является произвольным, а подчинен целесообразному и наиболее эффективному воздействию на регулируемые отношения... Правовая норма, равно как и статья закона, состоит из логически связанных между собой понятий. При законотворчестве важно отобрать те понятия, которые наиболее адекватны целям правового регулирования соответствующих общественных отношений».154 

Действительно, в зависимости от  использования тех или иных категорий в сфере правового регулирования  отношений в информационной сфере, по-разному будет очерчен круг общественных отношений, которые попадают в предмет правового регулирования отношений по поводу информации. В правовых нормах используются такие понятия, как «информация», «тайна», «реклама» и др.

Основной категорией в правовом регулировании отношений, которые возникают в информационной сфере, безусловно, будет являться категория «информация». Легальное определение понятия «информация» содержится, в частности, в Федеральном законе Российской Федерации «Об информации, информатизации и правовой охране информации», где информацией признаются все сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления.

В филологической науке существует следующее  понимание категории «информация». Информация определяется как: «1.Сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах, воспринимаемых человеком или специальными устройствами. 2.Сообщения, осведомляющие о положении дел, состоянии чего-либо».155  В другой работе содержится следующее определение: «Информация –(от лат.  informatio  –разъяснение, изложение), первоначально –сведения, передаваемые людьми устным, письменным или другим способом (с помощью условных сигналов, технических средств и т.д.); с середины 20 века –общенаучное понятие, включающее обмен сведениями между людьми, человеком и автоматом, автоматом и автоматом; обмен сигналами в животном и растительном мире; передачу признаков от клетки к клетке, от организма к организму».156 Под информацией также предлагается понимать: сообщение о чем-либо; сведения, являющиеся объектом хранения, переработки и передачи… в математике, кибернетике –количественная мера устранения неопределенности (энтропии), мера организации системы.157

Обобщая, можно сказать, что информация представляет собой любые сведения в любой форме. В свою очередь, сведения определяются как знания, представления о чем-либо.158

 

В юридической литературе освещается, хотя и недостаточно, такая проблема информации в праве, как проблема признаков, присущих информации вообще, как явлению, и их юридического значения. Так, например, А.П.Сергеев выделяет следующие признаки, присущие информации: а) нематериальная природа информации как явления идеального мира; б) непотребляемость при ее использовании; в) неподверженность материальному старению, возможность лишь морального старения; г) возможность практически неограниченного тиражирования и преобразования форм фиксации.159

А.Б.Венгеров говорил о таких, имеющих юридическое значение, признаках информации, как: а) известная самостоятельность информации по отношению к своему материальному носителю (для информации характерно наличие материального носителя, физико-химические и иные свойства которого, однако, не оказывают определяющего влияния на организацию информации); б) возможность многократного использования одной и той же информации; в) ее неисчезаемость при потреблении; г) сохранение передаваемой информации у передающего субъекта (этим признаком информация существенно отличается от вещных, материальных объектов); д) способность к сохранению, агрегированию, интегрированию, накапливанию, «сжатию»; е) количественная определенность информации; ж) системность. 160 

Юридическое значение признаков информации как явления заключается в том, что именно естественные, атрибутивно присущие какому-либо объекту (включая информацию), определяют (должны определять) правовой режим этого объекта. Именно они должны быть положены в основу концепции его правовой охраны, избираемой законодателем. Здесь следует согласиться с А.А.Фатьяновым, который подчеркивает, что «…информация обладает рядом в достаточной мере уникальных свойств, выделяющих ее среди других объектов».161

Таким образом, можно назвать следующие основные юридически значимые признаки информации:

) информация в сути своей есть явление идеального мира, представляет собой знания, отражение в сознании объективного мира;  

) информация есть сведения, безотносительно к их содержанию. Сведения могут быть о любых явлениях, процессах окружающего мира. Не имеет значения, о чем  эти сведения –в любом случае это явление будет информацией. Сведения безотносительны также к их временной характеристике, они могут сообщать о явлениях или процессах как прошлого, так настоящего или будущего. То есть данное свойство допустимо обозначить как универсальность (содержания) информации;

3) информация, как благо нематериальное, обладает возможностью одновременного нахождения у неограниченного круга лиц;

) информация не потребляется (не уничтожается) при ее использовании;

) информация не имеет неразрывной связи с ее материальным носителем. Она может копироваться; переводиться из графического представления в словесную форму выражения; если она выражена в словесной форме –переводиться с одного языка на другой; из машиночитаемой формы –в форму, непосредственно воспринимаемую человеком. Причем  все это без ущерба для ее содержания, то есть сохраняя при этом свою ценность;

) информация может быть истинной, то есть адекватно отражать явления объективной действительности, либо быть ложной, то есть отражать их искаженно, неверно. С этими свойствами информации также связываются определенные правовые последствия. Например, в Законе Российской Федерации от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»162

в статье10 установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб деловой репутации. Пункт 2 статьи 149 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что лицо, которое официально совершает записи прав на ценные бумаги, в числе прочего несет ответственность за  представление правильных данных о таких записях.

) для каждого конкретного случая социального использования информации, определенную информацию возможно охарактеризовать как полную либо как неполную;

) информация может быть известной для широкого круга лиц или неизвестной;

) доступ к определенной информации может быть ограничен либо ограничение доступа к информации может отсутствовать;

) информация может обладать определенной социальной ценностью (личной, коммерческой, технической, научной и т.п.) Причем степень ценности информации может различаться по кругу лиц, информация может представлять интерес: только для конкретного человека; для группы лиц (организации); для отрасли науки, экономики;   для государства; для общества в целом; для иностранных государств. Либо информация может вообще не иметь сколько-либо заметной социальной ценности;

) информация может иметь имущественный (товарный) характер, а значит, подвергаться денежной оценке и законным образом обмениваться на деньги; или же, напротив, информация может носить неимущественной (нетоварный) характер, обмен на деньги которой законом запрещен.

Разумеется, можно назвать и другие признаки информации, поскольку представленный краткий перечень не способен передать все бесконечное многообразие свойств информации. Однако это –признаки информации, которые так или иначе имеют юридическое значение и, следовательно, влияют на тип, характер, субъектный состав и другие особенности правоотношений, возникающих по поводу информации.

Основные виды информации в российской правовой системе. Охарактеризуем понятия, производные и смежные с понятием «информация». Одной из таких категорий является «тайна». Так, статья 139 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет коммерческую или служебную тайну как информацию, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. В статье 2 Закона Российской Федерации № 5485-1 от 21 июля 1993 года «О государственной тайне»163 понятие «государственная тайна» определяется как: защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной, оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб Российской Федерации.

Таким образом видно, что в указанных нормативно-правовых актах понятия «коммерческая тайна», «служебная тайна», «государственная  тайна» законодатель раскрывает через категории «сведения» или  «информация».

А.А.Шиверский пишет, что: «Тайна (в области защиты информации)  это субъективная категория, когда сведения о каких-то событиях, явлениях, предметах скрываются по тем или иным соображениям... владельцем информации от посторонних лиц».164 По мнению А.Е.Шерстобитова, тайну, в соответствии  с законодательством,  следует трактовать как определенного рода сведения, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб интересам его обладателя.165

Таким образом, следует сделать общий вывод, что, вне зависимости от конкретного вида тайны, тайна представляет собой специальный вид информации.

В нормативно-правовых актах присутствует также понятие «конфиденциальная информация». Например, в части 2 статьи 16 Таможенного кодекса Российской Федерации от 18 июня 1993 г. № 5221-1, с последующими изменениями и дополнениями),166 конфиденциальной информацией признается информация, не являющаяся общедоступной и могущая нанести ущерб правам и охраняемым законом интересам предоставившего ее лица. Таким образом, конфиденциальная информация, применительно к сфере регулирования Таможенного кодекса, должна обладать двумя признаками: а) не являться общедоступной, б) иметь возможность нанести ущерб правам и охраняемым законом интересам предоставившего ее лица. Следует отметить, что в статье 16 Таможенного кодекса Российской Федерации речь идет именно об информации, но не «документированной информации», как это имеет место в законе «Об информации…». Согласно этому закону, общим родом для понятия «конфиденциальная информация» выступает документ, другими словами, конфиденциальная информация является разновидностью документов  (главным образом, вещей),  но не самой информации.

С другой стороны, существует информация, ограничивать доступ к которой запрещено. Например, часть 4 статьи 41 Конституции Российской Федерации под страхом юридической ответственности запрещает должностным лицам скрывать факты и обстоятельства, создающих угрозу для жизни и здоровья людей.167

Рассмотрим категорию «массовая информация». В статье 2 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. «О средствах массовой информации»168 под «массовой информацией» понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы. Таким образом, следует вывод, что «массовая информация» является разновидностью информации. В качестве существенного признака законодателем используется указание на субъектную (для неограниченного круга субъектов) предназначенность данного вида информации. Содержание такой информации специально не оговаривается, оно может быть любым (о любых фактах, явлениях, процессах и т.д.), указывается лишь признак предназначенности для неограниченного круга лиц. Идентичное вышеприведенному определение понятия «массовая информация» содержится в статье 2 Федерального закона от 4 июля 1996 г. «Об участии в международном информационном обмене».

Проанализируем содержание правовой категории «реклама» в ее соотношении с такими понятиями, как «информация» и «массовая информация». В статье 2 Федерального закона «О рекламе» от 18 июля 1995 г.169 дается следующее определение: реклама –распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим  физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.  Законодатель определяет рекламу через категорию «информация», кроме того, термину «реклама» равнозначен термин «рекламная информация». Тем самым законодатель указывает, что реклама представляет собой не что иное, как специальный вид информации. Определяя рекламу в качестве вида информации, законодатель указывает на признаки, характеризующие ее:

) информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях; то есть реклама может представлять собой сведения:  а) об определенном субъекте (физическом или юридическом лице) или б) об определенном объекте (товаре, идее, начинании). Таков признак содержания, характеризующий информацию;

) информация, предназначенная для неопределенного круга лиц, то есть реклама изначально создается  с тем, чтобы распространяться среди максимально широкого круга лиц, который, как правило, не может быть заранее четко определен. Свойство предназначенности для неопределенного круга лиц позволяет считать рекламу разновидностью массовой информации;

3) информация, призванная формировать интерес к этим лицам, товарам, идеям и начинаниям, либо поддерживать такой интерес. На наш взгляд, эту характеристику рекламы допустимо обозначить в качестве функционального признака рекламы, функция которой, в качестве разновидности массовой информации заключается в формировании или поддержании соответствующего интереса;

4) информация, которая имеет своей конечной целью способствовать реализации товаров, идей и начинаний путем формирования интереса к ним или к определенным субъектам. Причем реклама может как иметь коммерческую направленность –способствовать реализации товара, так и не иметь таковой направленности.  Применительно к ряду идей и начинаний реклама может не иметь коммерческой направленности, не способствуя извлечению прибыли рекламодателем. По этой причине в статье 18 Федерального закона «О рекламе» законодатель использует понятие «социальная реклама», служащей общественным и государственным интересам и направленной на достижение благотворительных целей, в связи с чем в социальной рекламе  не должны упоминаться коммерческие организации,  а также  конкретные марки  (модели,  артикулы) их товаров,  равно как и марки (модели, артикулы)  товаров, являющихся  результатом   предпринимательской деятельности некоммерческих организаций.       

Завершая краткий обзор основных категорий в сфере правового регулирования информации, следует сказать, что, категория «информация» (информация вообще) носит межотраслевой характер, поскольку обладает значением для различных отраслей как публичного, так и частного права.

Кроме того, некоторые правовые категории, представляющие собой особые виды информации, также носят межотраслевой характер, как скажем категория «тайна».

Информация и материальный носитель информации (документ): соотношение и взаимосвязь. Принципиально важным при характеристике объекта правовых отношений в информационной сфере является рассмотрение соотношения и взаимосвязи информации с ее материальным носителем. По этому вопросу в литературе существуют различные точки зрения. Например, Е.В.Кирдяшова считает, что «…как информация, так и объекты интеллектуальной собственности имеют довольно устойчивую связь с материальными носителями, позволяющую зафиксировать содержащуюся информацию».170 Однако из сказанного не вполне ясно, что имеет в виду Е.В.Кирдяшова: означают ли эти слова, что под правовое воздействие подпадают только те формы социального использования информации, когда информация зафиксированы на материальном носителе? Должны ли любые формы правонарушений в информационной сфере быть связанными исключительно с посягательством на материальный носитель информации? Например, если посягательству подвергалась конфиденциальная информация, но при этом материальному носителю не было причинено вреда, то, исходя из утверждения Е.В.Кирдяшовой, никакого правонарушения  не совершено. Понятие «разглашение информации» становится ненужным.

Такое положение дел, конечно, нельзя признать позитивным. Кроме того, применительно к объектам авторского права это означает не что иное, как отказ от классической формулы охраны произведений, которые могут быть выражены «в любой объективной форме». Иначе говоря, Е.В.Кирдяшова отказывает в охране тем публично прочтенным лекциям, продекламированным стихотворениям, исполненным музыкальным произведениям и т.д., которые не зафиксированы на материальном носителе. Такая позиция прямо противоречит закону, так как авторское право охраняет произведения, выраженные в любой объективной форме, в том числе и в устной. Данная норма зафиксирована в пункте 2 статьи 6 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах».

Строго говоря, определяя понятие «документированная информация (документ)» посредством категории «материальный носитель информации», под материальным носителем следует понимать нечто такое, что является материей в философском и физическом смысле, то, что представляет собой конкретную форму существования, проявления материи.

Одним видом материи является вещество, которое определяется как «…вид материи, обладающий массой покоя. В конечном счете, вещество слагается из элементарных частиц, масса покоя которых не равна нулю (в основном из электронов, протонов и нейтронов)… Выявление тесной взаимосвязи вещества и поля привело к углублению представлений о структуре материи. На этой основе были строго разграничены понятия вещества и материи, отождествлявшиеся в науке на протяжении многих веков».171 Значительную часть материальных объектов составляют вещи как пространственно ограниченное количество определенного вещества или комбинация различных веществ, которые, в конечном счете, складываются из набора химических элементов. Но современной науке известно, что материя –это не только вещество, но также и физические поля как особый вид материи (например, электрические, магнитные).  

Как следует из научного определения этого явления, физические поля –это «…особая форма материи; физическая система с бесконечно большим числом степеней свободы. Примерами п.ф. могут служить электромагнитные и гравитационные поля, поле ядерных сил, а также волновые (квантованные) поля, соответствующие различным элементарным частицам… Поля физические не только осуществляют взаимодействие между частицами; могут существовать и проявляться свободные поля физические независимо от создавших их частиц (например, электромагнитные волны). Поэтому ясно, что их следует рассматривать как особую форму материи (выделено нами –Д.О.)».172

В силу своей биологической природы человек способен непосредственно ощущать и использовать в своей практической деятельности лишь вещественную часть материи. Действительно, в обыденном сознании материя, материальный мир –это весь мир, все многообразие вещей. Однако с развитием науки и техники (изобретение и применение радиосвязи, ЭВМ, средств магнитозаписи и т.п.) для человека стало возможным, используя соответствующую технику, воспринимать, измерять, практически использовать и другую составляющую материи –физические поля (по крайней мере, если речь идет о практическом (промышленном и др.) использовании, то использовать значительную часть физических полей –прежде всего электромагнитные). Например, для хранения, обработки и передачи информации с помощью средств электронно-вычислительной техники сегодня активно используется электромагнитное поле: для хранения информации применяются дискеты (накопители на гибких магнитных дисках), «винчестеры» (накопители на жестких магнитных дисках), стриммеры (накопители на магнитной ленте) и т.п.

Следовательно, в юридической конструкции «документированная информация»  материальным носителем информации должно признаваться не только пространственно ограниченное количество материи-вещества –вещь, но также и физические поля (скажем, магнитные).

Этот момент совершенно правильно учитывается в статье 2 Закона Российской Федерации «О государственной тайне», где предусматривается, что носителями сведений, составляющих государственную тайну, являются материальные объекты, в том числе физические поля, в которых сведения, составляющие государственную тайну, находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов.

Здесь принципиально важно следующее: законодатель определяет понятие «носители сведений» через категорию «материальные объекты», под которыми понимает конкретные формы существования материи. Вполне естественно, что, исходя из современного развития философии и физики, среди материальных носителей –форм существования материи –названы физические поля.

Таким образом, выстраивается система правовых категорий в области регулирования отношений в сфере информации: во-первых, основная категория «информация», под которой понимаются сведения, знания в любой форме их выражения –особое явление идеального мира; во-вторых, ряд производных категорий, представляющие собой разновидности информации (тайна, массовая информация, реклама и т.д.).

Возникающие по поводу различных видов информации правовые отношения следует признавать правоотношениями в информационной сфере.  

См. в Приложении схему № 1. «Основные ветви правовых режимов информации»

§ 2. Соотношение информации с иными объектами правоотношений

В рамках исследования правовых отношений в информационной сфере важнейшее значение имеет вопрос о ее соотношении с иными объектами правоотношений и правовой охраны. Здесь, прежде всего, следует обратиться к толкованию статьи 128 «Виды объектов гражданских прав» Гражданского кодекса Российской Федерации.

Самостоятельность информации по отношению к иным, традиционным, объектам гражданских прав подчеркивается в литературе. Так, например, М.И.Брагинский, комментируя статью 128 ГК РФ, пишет, что, помимо вещей, работ и услуг, законодатель называет еще три самостоятельных вида объектов: 1) информацию, 2) результаты интеллектуальной деятельности (в том числе исключительные права на них), 3) нематериальные блага.173 В связи с рассматриваемым вопросом В.А.Дозорцев отмечает: «Статья 128 ГК РФ впервые прямо упоминает «информацию» в числе объектов гражданского права. Это есть государственное признание и выражение значимости информации, ее возросшей роли в экономическом обороте».174 

Самостоятельный характер информации подчеркивают И.Л.Бачило,175 В.П.Мозолин176 и А.П.Сергеев177, аналогичную позицию занимают Т.Л.Левшина178, Д.Ломакин179, С.Тараканов180. Г.Отнюкова говорит о том, что: «ГК рассматривает информацию как самостоятельный объект правоотношений, не относящийся к собственности. Естественно, информации нет и не может быть среди вещей, классификация которых была дана в ст.ст.130-137, 140-141 ГК, а также ценных бумаг (ст.ст.142-149 ГК)».181 

На наш взгляд, следует присоединиться к точке зрения данных авторов. В качестве аргумента за признание информации в качестве самостоятельного объекта можно привести юридико-технический аргумент. Исходя из грамматического толкования статьи 128 ГК РФ, следует сделать вывод о том, что в ней предусмотрено пять самостоятельных видов объектов гражданских прав, включая информацию. Кроме этого, в качестве аргумента следует привести статью 5 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»182, где информация отнесена к объектам оценки наряду с вещами, имущественными правами, работами, услугами и другими объектами гражданских прав. Подобная позиция законодателя нам представляется обоснованной.  

В то же время некоторыми авторами отрицается самостоятельный характер информации как объекта гражданских прав. Например, Е.Ю.Малышева считает, что поскольку информация якобы «...является также интеллектуальной собственностью, предлагается внести изменения в статью 128 части первой Гражданского Кодекса России, в частности, об исключении «информации» как самостоятельного объекта гражданского права...»183 

Следует сказать, что вне зависимости от доктринального признания или непризнания информации объектом гражданских прав, информация уже сегодня играет в гражданском праве заметную роль. В Гражданском кодексе РФ упоминается целый ряд видов информации: информация (статья 128); коммерческая и служебная тайна (статья 139); личная и семейная тайна, признаваемые защищаемым нематериальным благом (статья 150); охраняемая коммерческая информация (статья 1027 ГК). Весьма важно установить взаимное соотношение между этими и другими видами информации, поскольку систематизация данных явлений  важная часть комплексного изучения правовой охраны информации.

Исходя из грамматического толкования статьи 128 ГК РФ, следует признать, что законодатель выделил информацию в качестве самостоятельного объекта гражданских прав наряду с такими традиционными объектами, как вещи, результаты интеллектуальной собственности (в том числе права на них), нематериальные блага, не сводя  информацию к какой-либо разновидности одного из них. Однако законодатель, упомянув в статье 128 информацию, в дальнейшем даже в самых общих чертах не характеризует ее, как это сделано в отношении к интеллектуальной собственности в статье 138 ГК РФ.  По этой причине  остается открытым вопрос –каким образом раскрывать содержание статьи 128 ГК РФ применительно к информации и существует ли какой-либо еще объект, кроме коммерческой тайны? Этот момент подчеркивается И.Л.Бачило: «В ГК РФ объект прав –информация –не получил никакой нормативной характеристики: ни как сложный объект, ни как нематериальный актив, ни как движимое имущество. Нет и определения свойств или его специфики относительно сопредельных объектов».184

Например, В.П.Мозолин, говоря о содержательной стороне понятия «информация», обозначающего соответствующий объект гражданско-правовых отношений, отсылает к статье 139 ГК РФ.185 Иначе говоря, данный автор рассматривает информацию, только как коммерческую тайну. Т.Л.Левшина также отсылает к статье 139 ГК, сужая тем самым содержание понятия «информация» только до коммерческой тайны.186

На наш взгляд, вряд ли можно согласиться с отнесением к информации только коммерческой и служебной тайны, жестко соотнося статью 128 ГК РФ со статьей 139 ГК, которая якобы полностью раскрывает весь объем явлений, охватываемых понятием информация как объект гражданских прав. Этим неоправданно сужается объем понятия «информация» только лишь до коммерческой  тайны.

Если бы законодатель в статье 128 ГК РФ имел в виду исключительно коммерческую тайну, то он мог бы прямо это зафиксировать в самой статье 128 , но законодатель поступил иным образом. Поэтому, руководствуясь формальной логикой, необходимо признать, что в статье 139 ГК РФ указывается лишь один из видов информации, охраняемой гражданским правом. Следовательно, могут быть и другие виды информации –объекта гражданских прав. В этой связи М.Эпштейн справедливо отмечает, что: «Информацию как объект гражданских прав и ноу-хау не следует отождествлять… в режиме коммерческой тайны может охраняться не только информация. С другой стороны, информация как объект гражданских прав не всегда охраняется как ноу-хау».187 

Действительно, информация в гражданском праве гораздо разнообразнее и выступает не только в форме коммерческой тайны. Например, особым (неотчуждаемым нематериальным благом) объектом гражданских прав является информация, которая составляет личную или семейную тайну.

Поэтому понятна логика законодателя, пожелавшего не решать сразу этот сложнейший вопрос, а оставить своего рода «модернизационный резерв» для развития положений статьи 128 Гражданского кодекса РФ в последующем.

Информация и неотчуждаемые нематериальные блага. Говоря о соотношении информации с иными объектами гражданских прав, следует отметить, что в статье 150 ГК среди защищаемых гражданским правом нематериальных благ названы личная и семейная тайна.

Гражданскому праву известны различные нематериальные блага, могущие быть объектом гражданских правоотношений, например изобретения. Нематериальность данной группы объектов сама по себе отнюдь не означает их неимущественного характера: среди них есть объекты как имущественного (коммерческая тайна, объекты интеллектуальной собственности), так и неимущественного характера (например, здоровье, достоинство личности).

Неотчуждаемые и непередаваемые иным способом нематериальные блага обозначены в статье 150 Гражданского кодекса; к ним отнесены: жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, право свободного передвижения, выбора места жительства, право на имя, право авторства, другие личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона неотчуждаемы и непередаваемы иным способом. Таким образом, несмотря на самостоятельность информации как объекта гражданских прав, некоторые виды информации законодателем формально отнесены к другой категории объектов гражданских прав; в данном случае личная и семейная тайна как вид информации признаются защищаемыми гражданским правом нематериальными благами.

Все перечисленные в статье 150 ГК охраняемые нематериальные блага отличает то, что они носят неимущественный характер, иначе говоря, они не могут обмениваться на деньги. Как подчеркивает Ю.К.Толстой, объектами личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, «…являются такие блага –жизнь, здоровье, честь, достоинство, имя, которые ни при каких условиях нормального существования и развития человеческого общества не становятся товаром».188 

Хотя указанные личные неимущественные права и нематериальные блага объединяет признак неимущественности их характера, по своему содержанию они весьма разнородны; ведь сущность и содержание такого охраняемого блага, как здоровье, заметно отличается от личной и семейной тайны. Поэтому, несмотря на формальное отграничение в статье 128 ГК РФ информации от нематериальных благ (а значит, информации от личной и семейной тайны),  личную и семейную тайну имеет смысл рассматривать в совокупности с иными правовыми режимами информации. Поскольку правовые режимы информации ограниченного доступа обладают рядом сходных черт, то целесообразно считать личную и семейную тайну, прежде всего, разновидностью тайны, и лишь потом говорить о них как о нематериальных благах, считая это одной из особенностей личной и семейной тайны, а не их единственным определяющим признаком.

Точно так же в статье 128 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и исключительные права на них (интеллектуальная собственность) отделены от нематериальных благ. Это справедливо, поскольку объекты интеллектуальной собственности в целом носят имущественный характер. Однако при этом, например, некоторые авторские права (право авторства, право автора на имя, право на обнародование, право на защиту репутации автора) не являются имущественными, что следует даже из самого их названия –личные неимущественные права автора. Более того, в статье 150 ГК РФ право авторства называется среди прочих нематериальных благ. Никакого принципиального противоречия здесь нет. Законодатель в статье 150 ГК РФ лишь подчеркивает неимущественность и неотчуждаемость некоторых прав и явлений, но при этом не сообщает разным, по значению и содержанию явлениям, единообразного правового режима. Противоположное толкование смысла статьи 150 ГК, на наш взгляд, было бы неверно: так, вызывало бы недоумение признание однопорядковости жизни и права авторства.

Следовательно, в статье 150 ГК РФ законодатель, главным образом, преследовал цель установить «маркер неимущественности» на указанные нематериальные блага, а значит личную и семейную тайну допустимо и целесообразно рассматривать в системе с иными правовыми режимами информации ограниченного доступа. Во-первых, это даст возможность лучше изучать динамику правовой охраны информации, наделенной режимом личной или семейной тайны. Во-вторых, предлагаемый подход позволит во всей полноте рассмотреть систему правовых режимов информации ограниченного доступа.

Информация и объекты интеллектуальной собственности. Весьма существенным с научной и с нормативной точки зрения представляется вопрос соотношения информации с  иными объектами гражданских прав, названных в статье 128 ГК РФ, в первую очередь, с объектами права интеллектуальной собственности.

Проблему соотношения информации с объектами исключительных прав хорошо иллюстрирует коммерческая тайна. К ключевым вопросам в правовой охране коммерческой тайны, как считает А.П.Сергеев, относится проблема соотношения коммерческой тайны и объектов интеллектуальной собственности.189 При этом А.П.Сергеев полагает, что «...коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью»190. Сходным образом пишет Л.А.Трахтенгерц: «Закрепление исключительных прав обладателя коммерческой тайны, хотя и конструируется по модели охраны промышленной собственности (выделено нами –Д.О.), однако имеет свои особенности»191. Е.Ю.Малышева предлагает исключить из Гражданского кодекса статью 139 «Служебная и коммерческая тайна», «…так как эта норма по своей сути относится к разновидностям интеллектуальной собственности, предусмотренным статьей 138 части первой ГК РФ...»192

В то же время другие авторы придерживаются противоположного мнения. На самостоятельность информации, включая  коммерческую тайну, по отношению к объектам права интеллектуальной собственности указывает К.А.Тарасенко, ссылаясь на статьи 128 и 139 ГК РФ193.  Т.Петрова также считает, что нельзя отождествлять коммерческую тайну (ноу-хау) с объектами интеллектуальной собственности, поскольку они имеют принципиально разные механизмы охраны.194 На наш взгляд, следует присоединиться именно к этой точке зрения.

Вопрос об отнесении коммерческой тайны к объектам интеллектуальной собственности можно считать дискуссионным. Однако еще более сложным является вопрос о соотношении объектов интеллектуальной собственности с информацией в целом. Так, Е.В.Кирдяшова полагает, что: «Признание информации объектом интеллектуальной собственности будет иметь положительное значение для правовой охраны общепризнанных объектов интеллектуальной собственности».195 Разумеется, могут иметь место такого рода пожелания. Однако крайне трудно, если вообще возможно, создать декларируемую систему правовой охраны. Е.В.Кирдяшова, к сожалению, не раскрывает, в чем именно заключается предполагаемая система правовой охраны информации в рамках права интеллектуальной собственности: на основе каких субъективных прав она должна строиться, каковы условия правовой охраны информации и т.д. Стоит заметить, вообще говоря, именно в этом как охранять –и заключается проблема.

Частным случаем представленного выше подхода является позиция И.Салихова. Он считает, что информация, подпадающая под правовой режим тайны, является самостоятельным объектом интеллектуальной собственности (причем автор рассматривает государственную, служебную тайны, тайну следствия и судопроизводства, профессиональную, коммерческую тайны, личную и семейную тайну, персональные данные).196

Е.Ю.Малышева пишет, что, поскольку «...информация является также интеллектуальной собственностью, предлагается внести изменения в статью 128 части первой Гражданского Кодекса России, в частности, об исключении «информации» как самостоятельного объекта гражданского права».197  Это утверждение базируется на спорном, на наш взгляд, определении сущности интеллектуальной собственности, которая, по мнению  Е.Ю.Малышевой,  представляет собой охраняемую через содержание либо через форму информацию, вытекающую из интеллектуальной деятельности.198

 

Не вполне ясно, для каких целей имеет смысл  использовать чрезвычайно широкую категорию «информация» для определения объектов интеллектуальной собственности. Какие юридически значимые особенности объектов интеллектуальной собственности вскрываются при помощи такого определения? Более того, следует учитывать, что общая категория «объекты интеллектуальной собственности» охватывает весьма разнородные объекты. Так, совершенно разнородны такие объекты, как изобретение,  произведение литературы, товарный знак, сорт растения как селекционное достижение, топология интегральной микросхемы. Существенно  различаются как условия охраноспособности, так и сам способ правовой охраны каждого из названных объектов интеллектуальной собственности. Поэтому какую познавательную ценность может иметь утверждение о том, что все названные объекты –суть информация? Напротив, данный подход лишь уводит от понимания особенностей охраны результатов интеллектуальной деятельности в рамках институтов патентного права, авторского права, института правовой охраны средств индивидуализации и нового института охраны нетрадиционных объектов интеллектуальной собственности. В ходе исторического развития данные подразделения далеко не случайно дифференцировались внутри подотрасли права интеллектуальной собственности.

Разумеется, можно признать объекты интеллектуальной собственности всего лишь информацией, однако в таком случае придется логически продолжить эту линию рассуждения, и признать информацией едва ли не большую часть объектов правоотношений, причем не только гражданских, но и публичных правоотношений (включая процессуальные). Если считать объекты интеллектуальной собственности информацией, то тогда следует к информации причислить также и безналичные деньги, и бездокументарные ценные бумаги, и оферту с акцептом, и доказательства в юридическом процессе, и даже поведение людей (поведение человека также что-то означает, несет какую-то информацию).

Однако является ли конструктивным такой подход? На наш взгляд, нет. Признание информацией чрезвычайно широкого круг объектов вряд ли имеет какую-либо целесообразность. Попытка одинаково регулировать абсолютно все на деле означает отказ от регулирования.

Здесь еще раз следует вспомнить теорию объекта правоотношения. Сущность объекта правоотношения заключается в том, что объект правоотношения –это не сама по себе какая-то часть реальности, природного порядка явлений. То или иное явление становится объектом правоотношения лишь в совокупности со своей правовой характеристикой (правовым режимом), которая дана законодателем такому явлению. Законодатель, конструируя правовой режим социально ценного блага, вычленяет только те признаки блага, которые он считает существенными для целей правовой охраны, то есть юридически значимые признаки.199 

Поэтому юридическая сущность объекта правоотношения не может быть тождественна его физической сущности. Поэтому, скажем в кибернетике, для целей обработки изображения или музыки при помощи ЭВМ объект авторского права –картина, песня действительно будут всего лишь сообщениями, информацией. Однако совершенно некорректно приравнивать технический аспект использования произведений науки, литературы, искусства к их юридической природе.

Об авторском праве и информации В.А.Дозорцев пишет, что: «Еще более отдаленное отношение к охране информации имеет авторское право. Оно вообще охраняет форму, но никак не содержание произведения, которое может быть предметом информации. Строго говоря, авторское право предназначено для охраны произведений искусства, ибо для них решающее значение имеет именно форма, которая и оказывает эмоциональное воздействие на потребителя... Идеи, сведения и т.п., раскрытые в охраняемом авторским правом произведении никак не охраняются, более того, они могут свободно использоваться... Охрана произведений науки имеет некоторые особенности, но она не распространяется на существо научных результатов, которые могут быть предметом информации. Авторское право никогда не охраняет существа идей, изложенных в произведении».200

Как вытекает из статьи 6 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», юридически значимыми признаками для охраняемого авторским правом произведения науки, литературы и искусства являются творческий характер и объективная форма выражения. При этом законодатель специально подчеркивает, что к таким признакам произведения не относятся назначение или способ его выражения.

С физической или технической точки зрения, действительно, все объекты авторского права могут восприниматься одинаково. Лишь в этом смысле они – суть информация и не более того. Однако произведения не создаются для ЭВМ, они создаются для человека и человеческого общества. Социальная ценность произведений заключается именно в оригинальной, неповторимой форме выражения эмоций, чувств, мыслей автора. Каждое произведение науки, литературы, искусства неповторимо и уникально в своем роде. Информация же, напротив, ценна своим повторяемым и единообразно воспринимаемым содержанием. Например, было бы абсурдом отождествлять художественное  описание природных явлений с формализованной метеорологической сводкой погоды. Более того, с естественно-научной точки зрения ценность метеосводки существенно выше ценности стихотворного произведения, описывающего те же погодные явления, но в иносказательной, образной форме.

В сущности произведения, как объекта авторского права, самым важным является то, как выражена та или иная мысль; для информации как раз наоборот –первостепенное значение имеет то, что выражено, содержательная сторона.  

На наш взгляд, следует критически отнестись к вышеприведенным предложениям Е.Ю.Малышевой и Е.В.Кирдяшовой. Система правовых режимов информации, включая сюда информацию ограниченного доступа, строится на собственных началах, не присущих объектам интеллектуальной собственности. Во многом это обусловлено чрезвычайно широким спектром правовых режимов информации, все различия которых в принципе не может охватить право интеллектуальной собственности, предназначенное для других целей. Нельзя не согласиться с В.А.Дозорцевым, который отмечает: «Может создаться впечатление, что информационные отношения уже регламентированы традиционными исключительными правами, прежде всего потому, что они тоже распространяются на отношения по поводу нематериальных результатов интеллектуальной деятельности. Однако это впечатление было бы ошибочным».201

Само утверждение, что «информация –есть интеллектуальная собственность» изначально ориентировано только лишь на охрану информации товарного характера, в рамках гражданско-правовых отношений. Однако палитра правовых режимов информации гораздо богаче, в нее входят частноправовые режимы информации как имущественного характера (коммерческая тайна), так и ярко выраженного неимущественного характера (личная и семейная тайна).

Спорным, на наш взгляд, представляется отнесение к интеллектуальной собственности служебной тайны, личной и семейной тайны, профессиональной тайны, как это предлагается И.Салиховым.  

Сам законодатель прямо указывает на невозможность признания всех правовых режимов  информации объектами интеллектуальной собственности. Согласно         статье 6 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г. авторским правом непосредственно не охраняются идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты, а согласно статье 8 не подлежат правовой охране в качестве объектов авторского права сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер. Иначе говоря, те явления, что представляют собой информацию «в чистом виде», не могут охраняться авторским правом. Это неоднократно подчеркивалось специалистами.202

Информация, в сущности, представляет собой не что иное, как знание, отражение действительности. Отсюда следует, что одна и та же информация без ущерба для достоверности ее содержания (хотя иногда могут иметь место определенные нюансы) может быть  выражена при помощи различных понятийных конструкций, на различных языках, в графическом и словесном виде. Таким образом, можно выделить и внутреннюю составляющую формы выражения информации. Данное  обстоятельство резко осложняет правовую охрану информации, поскольку трудно индивидуализировать конкретную информацию, подлежащую охране в качестве объекта, единственного в своем роде и самостоятельного по отношению к другой информации. Подобное соотношение между самим объектом и тем, каким образом он представлен, давно известно и используется в авторском праве, где в качестве произведения науки, литературы и искусства охраняется конкретная объективная форма (в том числе и язык произведения) выражения идей, мыслей, сведений, составляющих содержание произведения.

В качестве примера приведем некоторые положения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6961 / 97 от 24 марта 1998 г.203 В мотивировочной части данного Постановления подчеркивается, что авторское право охраняет лишь форму, а не содержание произведения как таковое. Программа телепередач представляет собой вид информации, доводимой до слушателей (зрителей) о том, что и когда будет передано в эфир. Отсюда следует, что такого рода информация при отсутствии оригинальной формы ее подачи не образует самостоятельного произведения, а подпадает под понятие «сообщение о событиях и фактах, имеющее информационный характер», и поэтому в соответствии со статьей 8 названного Закона не является объектом авторского права. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3900/98 от 24 ноября 1998г.204

Патентное право, как пишет В.А.Дозорцев, с которым в данном случае нельзя не согласиться, также неприменимо для охраны информации, поскольку: «Во-первых, содержание патентного права направлено не на сообщение информации, а на ее практическое использование. Наличие сведений выступает лишь как предпосылка такого использования, они не составляют самостоятельного объекта. Во-вторых, системе патентного права противоречило бы представление самих сведений, составляющих такую предпосылку, в качестве особой экономической ценности... участие в экономическом обороте этих сведений исключается. В нем участвуют не сведения, а право на их использование».205 

Законодатель в статье 4 Патентного закона Российской Федерации № 3517-1 от 23 сентября 1992 г.206

установил юридически значимые признаки изобретения (условия его охраноспособности), которыми являются новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость. Сущность объектов, охраняемых патентным правом (изобретений, промышленных образцов, полезных моделей), заключается в их технической утилитарности. Изобретение является именно техническим, а не каким-то иным решением задачи. Отсюда и соответствующие юридически значимые признаки изобретения как объекта патентно-правовой охраны.  Информация же как объект правоотношений, наоборот, не привязана только к области техники. В этом смысле она универсальнее объектов патентного права. На это обстоятельство справедливо указывает М.Эпштейн. Он отмечает, что: «В режиме коммерческой тайны может охраняться не только информация, которая является результатом интеллектуальной деятельности. Списки клиентов, некоторые фактографические данные также могут считаться коммерческой тайной.

В то же время в режиме коммерческой тайны часто охраняется технология, на которую не получен патент, либо некоторые не охарактеризованные в патентном описании технологические режимы и т.п.».207 Во втором случае следует сказать, что как только обладатель технологии получит патент, то соответствующая информация автоматически перестанет быть коммерческой тайной, поскольку согласно статье 25 Патентного закона РФ, патентное ведомство после принятия решения о выдаче патента, при условии уплаты заявителем пошлины за выдачу патента, публикует в своем официальном бюллетене сведения о выдаче патента, включающие название и формулу изобретения или полезной модели или перечень существенных признаков промышленного образца и его изображение. Таким образом, технология, охранявшаяся ранее в режиме коммерческой тайны, потеряет признак неизвестности третьим лицам, и, следовательно, прекратится режим коммерческой тайны.

Информация отлична не только от объектов авторского права или патентного права, но и  от других объектов. Это можно видеть на примере статьи 4 Закона Российской Федерации № 5605-1 от 6 августа 1993г. «О селекционных достижениях»,208 согласно которой юридически значимыми признаками, определяющими селекционное достижение –критериями его охраноспособности –являются новизна, отличимость, однородность, стабильность. При этом охраняемым селекционным достижением является  сорт растений, порода животных. В данном случае тем более невозможно приравнять информацию к породе животных или сорту растений, хотя они и являются объектами интеллектуальной собственности.

Таким образом, следует признать, что информация обладает юридически значимыми признаками, которые для объектов интеллектуальной собственности не существенны и не характерны. В зависимости от конкретного правового режима информации такими специфическими признаками информации могут быть, например: 1) возможность или, напротив, запрет ограничения доступа; 2) истинность или ложность; 3) полнота или неполнота информации; 4) своевременность предоставления; 5) изначальная предназначенность для неопределенного круга лиц; 6) целевая направленность на формирование или поддержание интереса к физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствование реализации товаров, идей и начинаний; и др.

Кроме того, для объектов интеллектуальной собственности характерно то, что все они являются разновидностями имущества, поскольку имеют денежную оценку. Лишь отдельные права создателей носят личный неимущественный характер, при том что объект интеллектуальной собственности в целом является имуществом. Иначе говоря, объекты интеллектуальной собственности изначально предназначены выступать объектами именно гражданских правоотношений.

Тогда как некоторые правовые режимы информации, напротив, по своей природе являются объектами публично-правовых отношений, скажем государственная тайна. Кроме того, даже гражданско-правовые режимы информации неоднородны. Например, личная и семейная тайны представляют собой  неотчуждаемо связанное с личностью человека нематериальное благо неимущественного характера.

Информация и безналичные деньги.  Деньги, несмотря на одно название (безналичные и наличные, но тем не менее деньги), являются внутренне неоднородным объектом гражданских прав. Наиболее существенным образом их разделяет применимость и неприменимость к ним вещных прав.

Вещами являются далеко не все деньги. Так, например, Е.А.Суханов пишет что: «Гражданское законодательство относит деньги к движимым вещам (ст.128 ГК, п.2 ст.130 ГК). Как правило, они рассматриваются в качестве вещей, определяемых родовыми признаками (хотя возможна и их индивидуализация), а также потребляемых. Из этого видно, что речь идет о денежных знаках (купюрах) и монетах, то есть о наличных деньгах (курсив наш –Д.О.)».209 Л.А.Новоселова также  подчеркивает очевидность того факта, что вещами являются только наличные деньги, то есть банкноты и монеты.210

В то же время то явление, которое именуется «безналичные деньги», имеет совершенно иную правовую природу, чем традиционные деньги –вещи. Е.А.Суханов указывает на то, что безналичные деньги «…выполняют обычные функции денег. Поэтому в экономическом смысле под деньгами понимается не только наличность, но и средства, числящиеся на банковских счетах и депозитах.

Однако по своей юридической (гражданско-правовой) природе безналичные деньги являются не вещами, а правами требования… (выделено нами –Д.О.)».211 А.А.Маковская также признает, что «…как объект гражданских прав в широком смысле безналичные денежные средства тоже представляют собой не вещи, а права требования ».212

Неверно отождествлять юридическое и экономическое понимание денег. Экономисты считают деньгами, например, банковские вклады до востребования213, то есть то, что с правовой точки зрения вообще деньгами –ни наличными, ни безналичными –не считается (по крайней мере, в отечественном правопорядке). Л.А.Новоселова специально останавливается на том обстоятельстве, что применение безналичных денег как денег в экономическом их смысле «…не дает оснований для распространения на эти средства тех норм гражданского законодательства, которые определяют правовой режим наличных денег».214 

Более того, судебная практика также идет по этому пути. Так, в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 26 от 15 января 1998 г.215

подчеркивается, что исходя из самой природы «безналичных денег», они не могут быть переданы в залог по правилам залога вещей.

В литературе существует точка зрения, согласно которой безналичные деньги рассматриваются в качестве информации. Например, Д.Потяркин отмечает, что: «Осуществление безналичных расчетов, видимо, следует рассматривать как передачу информации о платежах… Переход от расчетов наличными деньгами к расчетам безналичными деньгами не меняет сути происходящего. Меняется способ «изготовления денег».216 Более того, по мнению С.Тараканова, безналичный денежный оборот представляет собой не что иное, как оборот документированной информации.217

Действительно, можно считать безналичные деньги информацией. Но при этом следует помнить, что безналичные деньги являются информацией лишь только в качестве своего проявления во внешнем мире. Природа же безналичных денег состоит в том, что они по своей природе представляют собой не что иное, как субъективные гражданские права требования. Субъективные же права являются частью юридической реальности, которая, разумеется, непосредственно человеческими чувствами не воспринимается.

Однако сказанное не означает, что не могут существовать  символы явлений правовой действительности (в нашем случае –символы прав требования), обозначающие их во внешнем мире. Таким символом прав требования, непосредственно (зрительно или на слух) воспринимаемым человеком, является информация.

Содержательная сторона анализируемых прав требования (безналичных денег) выражается (обозначается) в виде определенной информации (записей), поэтому безналичные деньги являются информацией только при внешнем их восприятии. А поскольку сущность безналичных денег составляют права требования, то более точно говорить, что безналичные деньги выражаются (обозначаются) в виде информации в форме, непосредственно воспринимаемой человеком посредством его чувств.

Информация и бездокументарные ценные бумаги.  Пункт 1 статьи 142 ГК РФ определяет ценную бумагу как документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Данное определение дополняется пунктом 2 этой же статьи, где установлено, что в случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном).

Статья 149 ГК РФ, в п.1 фиксирует правило, что в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т.п.). К такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации. В пункте 2 статьи 149 ГК РФ установлено, что операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом.

В статье 2 Федерального закона № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», принятого 20 марта 1996 г.,218 закреплено, что бездокументарная форма эмиссионных ценных бумаг –это форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо.

Таким образом, под бездокументарными ценными бумагами понимаются такие ценные бумаги, которые не имеют традиционной для ценных бумаг формы отдельного бумажного документа. Собственно, само понятие «ценные бумаги» сформировалось в силу того, что эти объекты исторически возникли именно как особого рода бумажные документы. Только по истечении определенного  времени  некоторые виды ценных бумаг (прежде всего акции)  стали приобретать форму записей, а с распространением электронной вычислительной техники –и электронную форму существования.

Сегодня «бездокументарные ценные бумаги», как правило,  существуют в электронном виде, следовательно, их материальным носителем является электромагнитное поле. Такая запись сегодня зачастую  ведется в электронной форме, с использованием средств вычислительной техники, следовательно, такая машиночитаемая запись в самой ЭВМ существует в виде физического (электромагнитного) поля, при этом она (запись) может преобразовываться в воспринимаемую человеком форму (например, на экране монитора). Внешне, визуально воспринимаются не сами права требования, составляющие суть «бездокументарной ценной бумаги», а форма их фиксации –записи в соответствующих реестрах. Другими словами, информацией являются не сами права требования, а их форма выражения вовне –запись, информация о правах требования.

Поскольку в статье 2 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» документом признается зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать, а материальным носителем информации являются как вещи, так и физические поля, то так называемые «бездокументарные ценные бумаги», строго говоря, бездокументарными не являются.

Несмотря на то, что нормативное определение понятия «документ» претендует на универсальность, оно непригодно для использование его в таких важнейших гражданско-правовых конструкциях, как ценные бумаги. Давая в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации» широкое определение документу, законодатель не учел соответствующих потребностей гражданского права. В связи с чем, как отмечает В.А.Белов, при толковании соответствующих норм гражданского права, приходиться использовать общелексическое его толкование, как бумажного документа.219 

Тем не менее указанное обстоятельство совершенно не влияет на юридическую квалификацию отношений, возникающих в связи с бездокументарными ценными бумагами. По этому вопросу Е.А.Суханов отмечает, что: «При этом правовой режим таких «бумаг», не существующих  в физически осязаемой форме, у нас по-прежнему нередко определяется с помощью традиционных категорий, рассчитанных на ценную бумагу как документ (вещь)».220 В.А.Белов указывает, что: «Ценные бумаги и бездокументарные ценные бумаги имеют различный правовой режим, а значит –являются различными объектами гражданских правоотношений (выделено автором –Д.О.)».221

Здесь возникает вопрос: носителем чего является физическое поле: субъективного права? Разумеется, физическое поле (материя) не может непосредственно на себе нести явление юридической действительности –субъективное право требования. Однако материальный носитель вполне способен нести информацию о существовании субъективного права. Конечно же, информация о субъективном праве –это не само право. Бездокументарные ценные бумаги, впрочем, как и безналичные деньги, –суть гражданские права требования, хотя и внешне выражаемые в виде информации.

 Информация, оферта и акцепт. А.Е.Шерстобитов выделяет две разновидности информации, имеющие место при заключении договора. К первой он относит преддоговорную информацию, не имеющую строгих юридических требований. В качестве второй разновидности А.Е.Шерстобитов выделяет информацию в стадии заключения договора, называя в этом качестве оферту и акцепт.222 

Теоретически, разумеется, можно признавать и оферту, и акцепт особого рода сообщениями, информацией. Однако такой подход страдает, на наш взгляд, излишней условностью. Оферта и акцепт по своей  природе являются не столько информацией, содержащей предложение заключить договор и, соответственно, ответом на это предложение, сколько внешним выражением воли, волеизъявлением. Волевой аспект оферты и акцепта превалирует над информационным. Это подтверждает и зарубежный исследователь Б.Визер, который прямо указывает, что применительно к обязанности по предоставлению информации понятие «информация» включает в себя сообщение о знании, а не волеизъявление.223

Обоснованность разграничения оферты и информации подтверждает  необходимость отличать рекламу (вид правового режима информации) и оферту. Так, С.А.Денисов пишет, что, во-первых, реклама всегда обращена к неопределенному кругу лиц, во-вторых, реклама не имеет целью сообщить адресатам о существенных условиях будущего договора; цель рекламы заключается лишь в информировании потребителей об отличительных свойствах товара, работы, услуги.224

По этой причине представляется неоправданным оферту и акцепт относить к информации как объекту правоотношений, а значит, обмен офертой и акцептом неоправданно  считать правоотношениями в информационной сфере.

Информация и доказательства в юридическом процессе.  Правоприменительная деятельность основывается на сравнении конкретных жизненных обстоятельств, реального поведения людей с той моделью поведения, которая заложена в правовой норме. Юридическая квалификация поведения людей, конкретных жизненных обстоятельств состоит именно в наложении на них абстрактной модели правовой нормы, с тем, чтобы принять соответствующее решение: разрешить правовой спор, привлечь к ответственности и т.д.

Важнейшим элементом правоприменительной деятельности, и прежде всего в гражданском, арбитражном, уголовном судопроизводстве, является доказывание. В свою очередь, само доказывание, как его определяет А.Р.Белкин, «…представляет собой процесс установления истины в судопроизводстве, ее познание, обоснование представлений о ее содержании. Его сущность заключается в собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств».225

Для целей нашего исследования имеет значение подчеркнуть, что сущность доказывания заключается в работе с информацией, доказывание является разновидностью социальных информационных процессов. А.Р.Белкин пишет, что: «Доказывание как познавательный процесс можно представить как процесс извлечения, накопления, переработки, передачи и использования доказательственной информации».226

Поскольку правовая квалификация общественных отношений, тех или иных обстоятельств является мыслительным процессом соотнесения фрагмента действительности с идеальной моделью, закрепленной в норме права, то и доказательства не могут быть материальными явлениями, так как сознание не может оперировать вещами, действиями людей, а лишь образами, информацией о них. Кроме того, давая правовую квалификацию определенному  факту (скажем, действию, причинившему вред), невозможно оперировать самим свершившимся фактом, которого уже нет, он в прошлом, но возможно оперировать информацией о нем.

Следовательно, закономерно различение собственно доказательства (информации), явления нематериального, и источника доказательств, которым вполне могут быть и являются материальные явления (вещи).  Ф.Н.Фаткуллин справедливо полагает, что факты объективной реальности не могут содержаться в процессуальных источниках, они находятся вне дела и лишь воссоздаются (в сознании) в ходе судебного рассмотрения дела.227 

На этом основании в литературе традиционно различаются сами доказательства (информация о фактах) и источники доказательств, другими словами, средства доказывания.228 Собственно доказательствами, по мнению С.С.Алексеева, являются сведения (информация) о фактах, охватывающие и доказательственные факты.229 И.В.Решетникова  определяет понятие «доказательства по гражданскому делу» также через категорию «сведения».230 Т.В.Сахнова предлагает определять доказательство по гражданскому делу как информацию, полученную в установленном законом порядке, на основе которой суд (судья) выясняет наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.231

 

Источники доказательств по гражданскому делу могут быть охарактеризованы через указание на то, что эти фактические данные устанавливаются следующими средствами: объяснениями сторон и третьих лиц; показаниями свидетелей; письменными доказательствами; вещественными доказательствами и заключениями экспертов.

Правоотношения, складывающиеся в ходе доказывания, разумеется, можно характеризовать как правоотношения в информационной сфере, поскольку с естественно-научной точки зрения объектом этих отношений является информация. Однако они настолько органично «встроены» в процессуальные правоотношения, что, на наш взгляд, признание их правоотношениями в информационной сфере не имеет какого-либо научного и практического смысла. Кроме того, и это главное, эти правоотношения не имеют в качестве своего объекта информацию, которая обладала бы правовым режимом именно информации.

Доказательства являются информацией только с естественно-научной точки зрения, тогда как правовой режим не позволяет их характеризовать как информацию в юридическом аспекте. Законодатель подчеркнул особую социальную значимость и функции, исполняемые доказательствами, в правовой характеристике (правовом режиме) этой разновидности информации. Доказательства –самостоятельный объект правоотношений, правовой режим доказательств отличен от правового режима информации.

Формальная определенность права и юридическая конструкция информации как объектов правоотношений. Характеризуя соотношение правовых режимов информации с прочими видами объектов правоотношений, следует обратить внимание на следующий аспект, который демонстрируется на примере высказывания Д.Потяркина, который пишет, что «…безналичные деньги –своего рода информация, точнее, учетная информация. Заметим при этом, что информация также является объектом гражданских прав».232

Со второй частью утверждения согласиться, на наш взгляд, нельзя. Действительно, вообще информация является объектом гражданских прав. Но особенность информации заключается в том, что далеко не всегда и далеко не каждая информация выступает в правовом режиме информации. Так, применительно к безналичным деньгам, информация объектом гражданских прав не является.

Существует объективная взаимозависимость естественных свойств явления, могущего выступать объектом правовой охраны, и его правовой характеристики (режима). При этом следует иметь в виду, что в ряде случаев внутренние свойства явления допускают определенную свободу в выборе правового режима этого явления. Разумеется, существуют границы усмотрения законодателя: для одних явлений диапазон правовых режимов шире, для других он крайне узок. Так, внутренние, атрибутивно присущие информации свойства исключают применение к ней правового режима вещей, однако допускают, например, использование правового режима неотчуждаемых нематериальных благ (как это сделано для личной и семейной тайны в статье 150 ГК РФ).

Но именно в этих рамках как раз и существует нетождественность установленного законодателем юридического соотношения явлений (точнее, их правовых режимов) с естественным, обыденным восприятием системы этих же явлений. Руководствуясь рядом причин, законодатель наделяет то или иное явление действительности, могущее служить объектом правовых отношений совершенно определенным правовым режимом. В рамках такого конструирования совсем необязательно, что картина объектов правовых отношений –часть юридической действительности –будет представлять собой точную кальку соотношения определенных явлений с естественно-научной точки зрения. Законодатель выделяет определенные признаки, считая их для данного объекта существенными (с точки зрения правовой действительности), определяющими его в качестве самостоятельного объекта: в частности, для вещей, объектов вещных прав, это одни признаки, для объектов авторских прав –другие, для массовой информации –третьи, для коммерческой тайны –четвертые и т.д.

Такова диалектика взаимного соотношения юридической реальности и реальности естественно-природной, внеправовой. Юридическое различие объектов, с позиции обыденного сознания совершенно не различающихся и представляющих собой один объект –информацию, является наглядным проявлением такого фундаментального признака права (как совокупности норм), как формальная определенность права.

Это свойство является существенным для права в объективном смысле233 как системы норм, отличая право от такого регулятора общественных отношений, как мораль. Как пишет А.С.Шабуров, благодаря формальной определенности права «…обеспечивается не просто регулирование общественных отношений (оно обеспечивается и с помощью иных средств), а качественно и количественно определенная по содержанию организация общественной жизни».234 Объекты правовых отношений являются важнейшим элементом общественных отношений, регулируемых правом. Следовательно, указанный признак права не может оказывать влияния на объекты правоотношений, а значит, и на их правовой режим.

Признак формальной определенности права проявляется, в частности, при определении правовых режимов явлений. Законодатель хотя и опирается на естественные свойства явлений, однако в правовом режиме он сообщает явлениям еще и нечто новое, чего не существует в природном явлении как таковом, не имеющем правового режима. Установление правового режима не сводится к автоматическому копированию естественных свойств объекта, поскольку это хотя и опирающаяся на естественные свойства, но тем не менее созидательная деятельность. По этому поводу уместно привести слова А.С.Шабурова о том, что: «Посредством нормативного изложения возможно достижение формальной определенности, необходимо точное отражение в правовой материи общественных отношений, точное и полное выражение господствующей воли. Отражение общественных отношений в этом случае является не пассивным, не созерцательным, а целенаправленным, то есть в процессе его намечается направление правового воздействия на отражаемые отношения, что и получает свое отражение в норме (выделено нами –Д.О.)».235

Более того, даже сам факт придания юридической значимости не всем, а лишь отдельным признакам правоохраняемого явления уже направляет регулируемые общественные отношения в определенное русло. Это само по себе упорядочивающее правовое воздействие, поскольку законодатель в рамках правового режима вычленяет наиболее значимые для целей регулирования стороны, аспекты определенного явления.

Поэтому следует согласиться со  словами В.И.Сенчищева, который пишет, что: «Само это явление объективной действительности существует (проявляется, изменяется, исчезает) независимо от наличия или отсутствия какого-либо определенного правового регулирования или даже правового регулирования вообще. Однако наличное правовое регулирование данного явления объективной действительности придает ему совершенно определенное в рамках данного правопорядка значениеправовое значение или правовой режим. При этом правопорядок может признавать или отрицать за определенными явлениями фактического порядка то или иное правовое значение, ставить их в зависимость друг от друга и т.п. (выделено нами –Д.О.)».236

Справедливость вышеизложенных теоретических выкладок об объекте правоотношения подтверждается и ярко иллюстрируется на примере информации. Круг тех видов информации, которым присущ правовой режим информации, существенно меньше, нежели все многообразие видов информации, в той или иной степени являющихся объектами правового регулирования. Информационная, с философской, естественно-научной точки зрения, сущность ряда объектов (явлений) нетождественна их правовому режиму, который не является правовым режимом информации. В этих случаях информация в рамках юридической действительности опосредована правовым режимом других (нежели информация) объектов.

Аналогию этому правовому феномену можно найти в радиотехнике. Так, например, используя амплитудную модуляцию, возможно передавать на большие расстояния непосредственно воспринимаемые человеческим слухом речь, музыку –то есть полезный сигнал, имеющий частоту колебаний в диапазоне около 20-20 000 Гц (то есть 20-20 000 колебаний в секунду), с помощью других колебаний –электромагнитных волн с частотой колебаний, превышающей частоту полезного сигнала в тысячу и более раз, которые человек непосредственно уже воспринимать не может. Например, радиостанция, работающая на частоте 1,27  МГц, то есть 1 270 000 колебаний в секунду, транслирует музыку. Радиоприемник преобразует неслышимые человеком электромагнитные колебания в акустические колебания, слышимые человеком. Несущая частота колебаний имеет вспомогательную роль, она нужна лишь для того, чтобы донести до слушателя другую частоту –частоту колебаний полезного сигнала (музыку, речь).

Используя эту аналогию, можно сказать, что информация выступает своего рода «несущей частотой» для некоторых объектов правоотношений. Информация –это своего рода «несущая частота», а безналичные деньги и бездокументарные ценные бумаги –«полезный сигнал». В таких случаях информация –это всего лишь посредник между явлениями юридической действительности и внешним миром, воспринимаемым человеком с помощью чувств. Поэтому как таковая данная информация не обладает имущественной ценностью и не является объектом гражданских прав, поскольку значение имеет лишь то явление, которое информация выражает, в данном случае –это денежные средства и бездокументарные ценные бумаги.

Следовательно, можно сказать, что информация, оставаясь одним и тем же явлением, способна нести на себе, юридически выражать различные общественные ценности.

С правовой точки зрения это становится возможным благодаря наделению информации различными правовыми режимами. Образно говоря, информации присуща своего рода «юридическая пластичность», то есть повышенная, в сравнении с другими явлениями (например, с вещами), способность воспринимать совершенно различные правовые режимы. Одно и то же с точки зрения естественных наук или обыденного восприятия явление –информация –с позиции закона может быть различными объектами, как: а) собственно информация: тайна, массовая информация и т.д.; б) неотчуждаемые нематериальные блага; в) безналичные деньги; г) бездокументарные ценные бумаги; д) доказательства в юридическом процессе.

Таким образом, рассматривая информацию в юридическом аспекте, следует назвать две группы правовых режимов информации:

1) правовые режимы собственно информации (например, массовая информация, включая рекламу; персональные данные, тайны). В этих случаях правовое и естественно-научное восприятие информации совпадают, поскольку законодатель считает такие виды информации информацией в правовом смысле, особым объектом правоотношений (о чем свидетельствует, например, содержание статьи 128 ГК РФ);

2) правовые режимы, выражающие иные, чем информация, объекты правоотношений. В этих случаях такая информация не является информацией –объектом правоотношений. Для законодателя имеет значение не сама информация, а лишь тот объект, который она выражает (например, безналичные деньги). В этих случаях не существует параллельно двух  объектов правоотношений –информации и того объекта, который она обозначает. В юридической действительности имеет место лишь один объект –то, что обозначается информацией, скажем, безналичные деньги. Информации как самостоятельного объекта правоотношений в данном случае не существует.

Поэтому следует различать информацию, которая в своем собственном качестве может выступать в качестве особого рода объекта правовой охраны (объекта правоотношений) и информацию, которая выполняет лишь вспомогательную, передаточную роль для других, чем информация, объектов правоотношений.

Вышеизложенное дает основание еще раз подчеркнуть недопустимость отождествления экономических или иных социальных функций явления (объекта) с его правовым режимом, юридической сущностью субъективного права на данное явление.

Имущественный и неимущественный характер информации. Исследуя информацию как объект правоотношений, следует обратить внимание на относимость к информации признака имущественности характера. По нашему мнению, в литературе этот аспект не освещен в должном ключе. Рассматривая правовой режим информации, как правило, акцент делается на товарном (имущественном) характере информации, а нередко информации приписывается сугубо имущественный характер.

В частности, В.А.Дозорцев пишет: «Совсем недавно все виды сведений приобрели товарный характер, их рыночное обращение стало всеобщим. Это и стало предпосылкой создания гражданско-правового регулирования информационных отношений (выделено нами –Д.О.)».237 Сравнивая информацию и объекты интеллектуальной собственности, Е.В.Кирдяшова заявляет, что «…информация и объекты интеллектуальной собственности являются объектами товарных отношений, т.к. способны удовлетворять определенные интересы человека и общества и приносить прибыль».238 

На наш взгляд, это неверная посылка. Основываясь на весьма спорном отождествлении интересов человека и общества с получением прибыли, Е.В.Кирдяшова считает, что интересы человека и общества находятся только в сфере товарно-денежных отношений и предпринимательства. Однако законодатель следует обратному, не ограничивая предмет гражданского права только лишь кругом имущественных отношений. Причем, даже если отказаться от рассмотрения системы правовых режимов информации во всей ее полноте и многообразии, ограничившись лишь рамками гражданского права, то такой вывод о товарном характере информации все равно будет необоснованным.

Всю широту спектра информационных потребностей человека, юридических лиц, общества,  государства, некорректно сводить лишь к информационным потребностям имущественного характера. Например, информация, составляющая личную или семейную тайну, законодателем прямо обозначена как информация неимущественного характера.

Юридически обязательное получение и предоставление информации неимущественного характера играет значительную роль в разных гражданских правоотношениях. Скажем, информация, получаемая акционером в рамках гражданского корпоративного (членского) правоотношения, имеет неимущественный, хотя и связанный с имущественным, характер.239

Аналогичным –неимущественным, связанным с имущественным –характером обладает информация в обязательственных гражданских правоотношениях с участием граждан-потребителей.

Имущественный, товарный характер какого-либо объекта изначально предполагает денежную оценку объекта, возможность и естественную предназначенность для товарно-денежного обмена. Однако далеко не каждая информация может и должна приносить прибыль. Далеко не любая информация может быть объектом именно товарных отношений, иметь денежный эквивалент. Это особенно характерно для публично-правовых режимов информации, например, для информации, составляющей государственную тайну или служебную тайну.

Более того, некоторые попытки придать товарный характер определенной информации законодатель специально поставил под уголовно-правовой запрет. В частности, статья 275 Уголовного кодекса РФ предусматривает уголовную ответственность за выдачу государственной тайны иностранному государству, иностранной организации или их представителям в проведении враждебной деятельности в ущерб внешней безопасности Российской Федерации. Например, передачу российским дипломатом третьему секретарю иностранного посольства некоторой совершенно секретной информации в обмен на крупную денежную сумму вряд ли  можно квалифицировать как регулируемый гражданским правом договор оказания информационных услуг. Напротив, подобные действия необходимо пресекать всей силой средств уголовного-правого закона.

Таким образом, даже рассматривая гражданско-правовые режимы информации, следует указать на их разнообразие:

1) некоторые из них носят имущественный характер, например, коммерческая тайна;

) другим режимам информации, напротив,  присущ: а) неимущественный, связанный с имущественным, характер (информация в акционерных правоотношениях и др.) или б) неимущественный, не связанный с имущественным, характер (сведения о факте усыновления, составляющие личную тайну и др.).

Если же выйти за рамки гражданского права и обратиться к исследованию публично-правовых режимов информации, то проведение тождества между информацией и имущественным объектом тем более окажется несостоятельным. Так, информация, которая составляет государственную тайну или служебную тайну, имуществом не является.

Подводя итог сказанному в настоящем параграфе, подчеркнем, что в рамках исследования правовых отношений в информационной сфере важнейшее значение имеет вопрос о ее соотношении с иными объектами правоотношений и правовой охраны. Это обусловлено тем, что правовые отношения по поводу объектов, которые не наделены правовым режимом информации, на наш взгляд, не могут считаться правоотношениями в информационной сфере.  

Ряд объектов правоотношений при наличии информационного содержания (бездокументарные ценные бумаги, объекты авторского права и др.) наделены другим правовым режимом. В связи с чем они не могут считаться информацией в юридическом смысле. Соответственно, правовые отношения, возникающие по поводу таких объектов, не могут быть признаны правоотношениями в информационной сфере.

Своеобразие информации как объекта правоотношений проявляется также в том, что в зависимости от конкретного правового режима она по-разному соотносится с категорией «имущество». Информация может в одних случаях представлять собой разновидность имущества, в других –носить ярко выраженный неимущественный характер.

См. также в Приложении схему № 2. «Соотношение информации с иными объектами правоотношений, имеющими информационное содержание», иллюстрирующую предлагаемый нами подход.

§ 4. Информация ограниченного доступа как объект правовых отношений в информационной сфере

В рамках проблемы правового регулирования отношений в информационной сфере особое место принадлежит юридической терминологии. Как справедливо по этому поводу отмечает И.Л.Бачило: «Важным участком является выработка терминологии. Точность и однозначность терминов и понятий позволяет наиболее корректно сформулировать содержание того или иного института и обеспечить культуру правового регулирования в определенной отрасли правовых отношений».240 

Одним из таких направлений является выявление соотношения различных правовых режимов информации, включая тайны. О тайне как явлении правовой действительности можно говорить в трех аспектах: тайна как конкретная информация ограниченного доступа, по поводу которой складывается определенное правоотношение; тайна как вид правового режима информации; тайна как  совокупность правовых норм, регулирующих определенные отношения в информационной сфере (институт государственной тайны в административном праве, институт коммерческой тайны  в гражданском праве и т.д.). П.Н.Панченко указывает: «Тайна –один из важнейших институтов, определяющих соотношение интересов личности, общества и государства, частного и публичного начала права, основания и пределы вмешательства государства в негосударственную сферу, степень информационной защищенности в Российской Федерации».241 

В настоящем исследовании тайна будет рассматриваться как одна из разновидностей правового режима информации.

Представляется, что отправной точкой в исследовании названой проблематики должны стать фундаментальные начала, пронизывающие всю отечественную правовую систему. Двумя компонентами любой правовой системы, принадлежащей к романо-германской семье, являются частное и публичное право.242 Подобное деление обладает принципиальным, общеправовым характером и имеет целый ряд конкретных проявлений в правовой действительности.

Если следовать индукции –от общего к частному, то логичным будет предположить, что данная  дихотомия имеет значение и для информационной сферы. Так, определенное явление объективного мира, выступающее объектом правоотношений, далеко не всегда в равной степени испытывает на себе влияние всех без исключения отраслей права. В.И.Сенчищев приводит в пример земельные участки, которые «…в целом ряде случаев являются объектами не гражданского (или не только гражданского), но административного или государственного права. При этом если правовое значение того или иного участка лежит в основном в области права административного или государственного, то гражданско-правовое воздействие на правовой режим данного участка может быть сведено вовсе к нулю».243  Данный пример демонстрирует, что определенное явление действительности может иметь правовой режим, закрепленный преимущественно (либо исключительно) нормами частного или, напротив, нормами публичного права.

На наш взгляд, это положение применимо к информации, и мы можем говорить о преимущественно частноправовых и преимущественно публично-правовых режимах информации. Данное обстоятельство позволяет предположить, что классификацию «публичное право –частное  право» допустимо распространять на тайны, образуя дихотомию: 1) тайны частноправового характера (частноправовые тайны);  2) тайны публично-правового характера (публично-правовые тайны).

Так, в Гражданском  кодексе Российской Федерации прямо упоминаются служебная и коммерческая тайна (статья 139), личная и семейная тайна (статья 150), банковская тайна (статья 857), тайна страхования (статья 946). Кроме того, служебная и коммерческая тайна, личная и семейная тайна законодателем непосредственно признаются объектами гражданских прав. Указанные тайны присутствуют в правовых отношениях, которые возникают на основе автономии воли, юридического равенства и имущественной самостоятельности сторон, то есть гражданских (частных) правоотношений. Это дает основания обозначить отмеченные виды информации как тайны частноправового характера.

В то же время существует второй элемент дихотомии –это тайны публично-правового характера. Они являются объектами правоотношений, которые возникают на основе власти и подчинения, одной из сторон которых всегда является орган власти, то есть  публичных правоотношений. Например, не вызывает сомнения, что государственная тайна  имеет публично-правовую природу.

Осмысление правового регулирования в этой сфере играет весьма важную роль в составлении целостной научной картины  отношений в сфере информации, разработке принципов и методов их правового упорядочения. Рассмотрим подробнее совокупность частноправовых тайн. Многие исследователи, пишущие о коммерческой, банковской тайне, тайне страхования и других,  рассматривают их как схожие, однородные объекты. Ответ на вопрос, насколько по своей правовой природе однородны или же неоднородны частноправовые тайны, также лежит в плоскости анализа соответствующих правоотношений.

Необходимо сравнить правоотношения, которые возникают по поводу личной, семейной и коммерческой тайн. Критерием, на основании которого мы здесь их рассматриваем вместе, является идентичность теоретической модели правоотношения.244 Это положение имеет значение для перехода к систематизации правовых режимов информации.

Охарактеризуем в общих чертах правоотношение, которое складывается по поводу информации, составляющей личную или семейную тайну. М.Н.Малеина считает, что: «Тайну частной (личной) жизни составляют сведения об определенном человеке, не связанные с его профессиональной или общественной деятельностью и дающие оценку его характеру, облику, здоровью, материальному состоянию, семейному положению, образу жизни, отдельным фактам биографии, а также его отношениям с родственниками, знакомыми и т.п.».245 Рассматривая право на тайну личной жизни, А.Е.Шерстобитов обоснованно полагает, что: «С теоретической… точки зрения право на тайну личной жизни представляет собой абсолютное право, в силу которого управомоченное лицо вправе требовать сохранения в тайне информации, полученной с его согласия либо в силу закона без его согласия, а также прекращения ее распространения».246 Вопросы неприкосновенности частной жизни, правовой охраны личной тайны рассматривались и в других работах.247

Гражданский кодекс включает личную и семейную тайну в состав нематериальных благ, защищаемых гражданским правом. Этого признака уже достаточно для признания личной и семейной тайн объектами абсолютных правоотношений. Такого же мнения придерживается Т.А.Фаддеева, которая пишет, что: «Правоотношение, элементом которого является субъективное право лица на нематериальное благо, является абсолютным».248

Не будем останавливаться подробно на рассмотрении правового режима коммерческой тайны, отметим лишь то обстоятельство, что субъективное право на коммерческую тайну  исследователями признается исключительным,249 а значит, абсолютным250 гражданским правом. Правовое отношение, возникающее между управомоченным и другими лицами по поводу информации, составляющей коммерческую тайну, является абсолютным гражданским правоотношением.

Из сказанного следует, что личная и семейная тайны, коммерческая тайна устанавливаются в частных интересах какого-либо физического или юридического лица. Они опосредуют принадлежность некоего имущественного или неимущественного блага –соответствующих сведений –определенному лицу. Поэтому эти тайны можно условно обозначить как «тайны-объекты». Принадлежность этих сведений закрепляется наличием у их обладателя абсолютного субъективного права в отношении таких сведений. Это право реализуется действиями управомоченного субъекта, в рамках абсолютного гражданского правоотношения, сторонами которого являются сам управомоченный и неопределенный круг лиц. На другую же сторону правоотношения –неопределенный круг лиц –возложена обязанность воздерживаться от посягательств на информацию, составляющую такого рода тайну (то есть не предпринимать незаконных действий по получению такой информации без согласия обладателя). Тем самым можно сказать, что тайны-объекты обусловливают возникновение абсолютных правоотношений, правовая охрана названных тайн частноправового характера осуществляется в рамках абсолютных гражданских правоотношениях. Тайны-объекты –это первая группа тайн частноправового характера.

Однако к частноправовым тайнам также относятся и прямо названные в Гражданском кодексе банковская тайна и тайна страхования. Они представляют собой разновидность другого правового режима информации –режима профессиональной тайны.

Отметим, что по поводу профессиональной тайны возникает гражданское (частное) относительное правоотношение. Субъектами этого правоотношения являются две юридически равные стороны: а) лицо, профессионально осуществляющее определенную деятельность (например, банк, нотариус, адвокат), и б) клиент этого лица. Юридическое содержание правоотношения, складывающегося по поводу профессиональной тайны, состоит в том, что лицо, получившее соответствующие сведения (банк, страховая организация и др.), обязано в интересах охраны прав и законных интересов обратившихся к нему лиц сохранять в тайне эти сведения. Такая обязанность содержится в основном гражданском правоотношении (по договору банковского вклада, договору оказания медицинских услуг и т.п.), сопровождая и обеспечивая его должное протекание. Управомоченный же субъект имеет право требовать выполнения обязанности не разглашать сведения, при этом его право реализуется посредством действий обязанного лица.

Поскольку сущность профессиональных тайн выражается через обязанность хранить «чужую» информацию, то мы можем их условно обозначить как тайны-обязанности. Таким образом, становится возможным назвать вторую группу тайн частноправового характера –тайны-обязанности.

Вопросы терминологии нормативно-правовых актов должны базироваться на четком и однозначном представлении о сущности каждого из правовых режимов информации, о его целевом назначении и особенностях реализации этого правового режима в рамках конкретных правовых отношений. Вообще говоря, сегодняшнее состояние правовой доктрины по вопросам систематизации правовых режимов информации представляется совершенно неудовлетворительным. В частности, отсутствие ясного и научно обоснованного критерия для классификации частноправовых тайн является причиной неоднозначного подхода к вопросу соотношения банковской  и коммерческой тайны.

Так, по мнению А.П.Сергеева, банковская, страховая, а также иные специальные виды тайн являются разновидностями коммерческой тайны.251 М.В.Гвирцман считает, что банковская тайна представляет собой специфический вид коммерческой тайны.252 В.Белых и М.Скуратовский прямо указывают, что банковская тайна –это «…разновидность служебной и коммерческой тайны, а потому на нее распространяются общие положения ГК (ст.139) о служебной и коммерческой тайне».253 А.В.Коломиец пишет, что «…банковская тайна –это особая разновидность коммерческой, поскольку их правовая природа одинакова –деятельность их обладателей в сфере предпринимательства».254 Взгляд С.Э.Жилинского аналогичен: «Банковская тайна –разновидность служебной и коммерческой тайн, применяемой при осуществлении банковской деятельности».255

 

К сторонникам единства коммерческой и банковской тайны можно отнести Л.Г.Ефимову. Банковская тайна, по ее мнению, представляет собой особую разновидность коммерческой тайны, и на основании этого на банковскую тайну следует распространять действие нормативно-правовых актов о коммерческой тайне (в частности, Постановление Правительства РФ № 5 от 5 декабря 1991г. «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну»).256 В рамках коммерческой тайны рассматривают банковскую тайну А.Кибальник и И.Соломоненко (при этом вызывает недоумение ссылка указанных авторов на несуществующий (!) Федеральный закон «О коммерческой тайне» от 22 января 1999г.).257

В то же время в литературе существует и противоположная точка зрения. Например, О.М.Олейник считает банковскую и коммерческую тайну различными объектами, отмечая, что «...банковская тайна –это особый, не сводимый ни к одному известному правовому режиму информации. Было бы неправильно считать банковскую тайну разновидностью коммерческой тайны, поскольку уровень отнесения тех или иных сведений к тайне и правовое оформление этого действия совершенно различные».258 Эту обоснованную, на наш взгляд, точку зрения разделяют и другие авторы.259

 

По нашему убеждению, коммерческую тайну следует отличать от банковской тайны. В этом следует согласиться со второй точкой зрения. Однако проблема заключается в другом: неудовлетворительна аргументация, приводимая представителями обеих точек зрения, поскольку она в действительности не позволяет разграничивать эти два разных правовых режима информации. Банковская тайна отличается от коммерческой тайны не сферой деятельности, по принципу «банковская тайна –это коммерческая тайна, но в области банковской деятельности», равно как отличает банковскую тайну (как, впрочем, и другую профессиональную) от коммерческой тайны далеко не «уровень отнесения  сведений к тайне» и т.п.  

На основании подобных признаков рассматриваемые правовые режимы информации невозможно различить, поэтому дискуссии с такого рода аргументацией малопродуктивны. В действительности различие заключено гораздо глубже –в неодинаковой правовой природе банковской и коммерческой тайны, в различии субъектного состава и типа правовых отношений, обусловливаемых этими правовыми режимами информации. Это подтверждает значимость изучения проблематики информационных правоотношений. Один вид правового режима информации от другого существенно отличается правоотношением, которое порождается тем или иным видом информации. Поэтому, исследуя правоотношение в информационной сфере, мы не только получаем знания об этом правоотношении, но и создаем прочную основу для систематизации различных правовых режимов информации.

Недоучет особенностей правоотношения, возникающего по поводу того или иного правового режима информации, приводит к тому, что как исследователи, так и законодатель некорректно соотносят различные виды правовых режимов информации. Сегодня крайне актуальна именно проблема систематизации правовых режимов информации, совершенствованию законодательства во многом препятствует стройная, внутренне согласованная номенклатура видов информации. Необходимо выявлять характер и тип правоотношений по поводу различных видов информации и, самое главное, сравнивать между собой эти правоотношения. Тогда будет наглядно представлена система правовых режимов информации, особенности каждого из них.

Для разграничения и систематизации всей совокупности правовых режимов информации особое значение приобретает рассмотрение особенностей того или иного вида (правового режима) информации  в качестве объекта правоотношения. В.И.Сенчищев справедливо подчеркивает, что «…связь объекта правоотношения с другими элементами правоотношения заключается  и выражается в том, что объект испытывает (или должен испытывать) на себе некоторое воздействие или влияние со стороны других элементов правоотношения».260 Именно информация, наверное, как никакое другое явление, выступая в качестве объекта правоотношения, испытывает на себе столь сильное влияние со стороны правоотношения в целом (его типа, характера) и его элементов.

В литературе можно встретить примеры, когда тот или иной автор точно характеризует какой-либо конкретный вид правового режима информации, но в дальнейшем сам себе противоречит, рассматривая соотношение этого режима с другим режимом информации. Это обусловлено тем, что анализу подвергается лишь текст определения правового режима информации (например, банковской тайны), но при этом не сравниваются правоотношения, объектами которых являются сопоставляемые виды информации.

Так, уже приводившееся выше мнение Л.Г.Ефимовой справедливо основывается на рассмотрении правового режима банковской тайны через призму обязанности не разглашать информацию.261 Иначе говоря, речь идет об относительном обязательственном правоотношении между банком и его клиентом. Это вполне обоснованный подход. Однако при дальнейшем рассмотрении, сравнивая банковскую тайну с коммерческой, Л.Г.Ефимова приходит к выводу, что банковская тайна является разновидностью коммерческой тайны.262 Тем самым Л.Г.Ефимова сама себе противоречит, поскольку в этом случае надо признать, что по поводу коммерческой тайны тоже может складываться лишь относительное правоотношение.

Если банковскую тайну принимать за вид коммерческой тайны, то из этого вытекало бы, что их юридическая природа одинакова, а коммерческая тайна является обязанностью не разглашать информацию. Скажем, коммерческая организация в ходе своей деятельности произвела информацию, ставшую ее коммерческой тайной. Возникает вопрос: кто будет обязанной стороной в относительном правоотношении, если информация пока еще никому не передана ее обладателем? Разве мыслимо наложение на какое-либо третье лицо обязанности не разглашать информацию, если оно не обладает информацией. Кого же тогда считать обязанной стороной в относительном правоотношении? Саму организацию-обладателя информации? В чем же смысл возложения такой обязанности на обладателя информации, если для него самого экономически выгодно именно сохранение конфиденциальности. И можно ли тогда вообще считать коммерческую тайну объектом гражданских прав (статья 139 ГК РФ), если для его законного обладателя этот объект выражается не через право, а через обязанность.

Таким образом, следует сделать вывод, что для своего законного обладателя коммерческая тайна по своей природе может быть выражена только через субъективное право, но не через обязанность. Охрана коммерческой тайны базируется именно на абсолютных, а не на относительных правоотношениях. Мысленный эксперимент, как способ доказательства «от противного», демонстрирует невозможность объединения коммерческой и банковской тайн.

В то же время сущность правового режима банковской тайны, как, впрочем, и других профессиональных тайн, выражается  прежде всего через юридическую обязанность. Когда речь идет об относительных правоотношениях между конкретными субъектами (например, отношения, существующие на основании договора банковского счета), то охрана конфиденциальной информации организуется по такому принципу.

Конфиденциальная информация передается клиентом банку или создается в процессе исполнения данного договора (осуществление операций по счету), поэтому такая информация может быть точно определена (то есть известно, что именно надо охранять). Следовательно, несложно ко всем прочим обязанностям банка добавить обязанность хранить в тайне конфиденциальную информацию своего клиента. По своему характеру такая обязанность будет аналогичной остальным обязанностям по гражданскому договору.

Сказанное выше о банковской тайне будет относиться и ко всем другим профессиональным тайнам (тайне страхования, адвокатской тайне и др.).

Таким образом, следует сказать, что частноправовые тайны являются достаточно неоднородной совокупностью. Наиболее существенные различия заключаются в сущности охраняемых сведений, типе и характере  возникающих по поводу них правоотношений.

По этому основанию частноправовые тайны предлагается классифицировать на

  •  тайны-объекты, опосредующие принадлежность определенного блага (информации) конкретному лицу. К тайнам-объектам относятся личная, семейная и коммерческая тайны;
  •  тайны-обязанности, опосредующие законодательное ограничение социального движения реально существующей информации, юридическую фиксацию нахождения этой информации у определенного лица (группы лиц). К тайнам-обязанностям относятся профессиональные тайны.

Есть смысл использовать такую классификацию частноправовых тайн также и для обозначения двух целей, преследуемых публично-правовым режимом служебной тайны. В тех случаях, когда она направлена на обеспечение публичного (государственного) информационного интереса,  служебная тайна является тайной-объектом. Здесь ограничение доступа к информации осуществляется государством, в лице соответствующего органа, в собственных интересах. Поэтому состояние господства государства над «своей» информацией выражается через субъективное право ограничивать доступ к информации, использовать ее и распоряжаться ею (в том числе путем снятия ограничения доступа). Примером является военная тайна, представляющая собой разновидность служебной тайны-объекта.

Если же установление режима служебной тайны осуществляется в интересах физических и юридических лиц, то следует вести речь о служебной тайне-обязанности. Поэтому состояние обладания государственным органом такой информацией выражается через юридическую обязанность ограничивать доступ к «чужой» информации и не допускать ее разглашения без согласия лиц, у которых была получена данная информация.

Принципиальное отличие служебной тайны-обязанности от служебной тайны-объекта заключается в том, что служебной тайной-обязанностью государство (государственный орган) не вправе распоряжаться, поскольку это «чужая» информация. И, наоборот, со служебной тайной-объектом государство вправе поступать по своему усмотрению и в своих интересах, в том числе прекращать ограничение доступа. Примером служебной тайны-обязанности является налоговая тайна. Обязанность хранить в тайне информацию о налогоплательщике возлагается на налоговый орган в силу статьи 102 Налогового кодекса РФ

В качестве резюме к настоящему параграфу отметим, что прикладное значение теоретической  конструкции правовых отношений в информационной сфере заключается, в частности, в том, что она является фундаментом для систематизации правовых режимов информации.

Необходимо целенаправленное разграничение публично-правовых и частноправовых режимов информации. Кроме того, следует четко различать тайны-объекты и тайны обязанности. Еще раз подчеркнем, что уяснение сущности правовых режимов информации невозможно без исследования сущности правовых отношений, складывающихся по поводу такой информации.

См. в Приложении схему № 3. «Соотношение правовых режимов информации ограниченного доступа», иллюстрирующую предлагаемую классификацию.

§ 5. Множественность правоотношений при реализации правовой охраны информации ограниченного доступа

 Одной из наиболее острых проблем в правовом регулировании отношений в информационной сфере является проблема создания научно-обоснованной гармоничной систематизации правовых режимов информации.

Однако зачастую данная задача не находит должного решения в литературе. Например, Т.Петрова считает, что коммерческая тайна отличается от государственной, военной, медицинской, банковской, нотариальной, адвокатской и других тайн тем, что «…составляющие ее сведения относятся к коммерческой деятельности предпринимателя или организации и имеют соответствующую ценность (выделено нами –Д.О.)».263 

В действительности же, если основываться только на этих двух признаках, невозможно отличить, скажем, банковскую (или аудиторскую) тайну от коммерческой тайны. И та, и другая имеет «соответствующую» ценность. И та, и другая связаны с деятельностью предпринимателя. Это еще раз говорит о том, что различия между правовыми режимами информации имеют фундаментальный характер и обусловлены юридической конструкцией  соответствующего правоотношения.

По мнению М.Ю.Костенко: «Общим между налоговой и служебной тайной является то, что составляющая их информация признается необщедоступной».264

На наш взгляд, этот подход методологически неверен, ибо необщедоступными являются все тайны без исключения.

Познавательную ценность при сопоставлении тайн может иметь лишь указание на признак, свойственный не всем, а лишь какой-то части тайн. Этим будет показано  определенное сходство нескольких правовых режимов информации ограниченного доступа. Далее возможно выявить отличительные черты каждого конкретного вида тайны. Например, всю совокупность тайн возможно классифицировать на тайны-объекты и тайны-обязанности. Разумеется, что  тайны, относимые к группе тайн-обязанностей, имеют сходные черты. Но в то же время, несмотря на сходство, тайны-обязанности различаются между собой: некоторые тайны-обязанности носят частноправовой характер, другие –напротив, публично-правовой.

Тайной-обязанностью, носящей публично-правовой характер, является служебная тайна-обязанность. Причем два этих признака (обязанность и публичность) являются существенными, определяющими уникальные функции и место служебной тайны-обязанности в системе прочих правовых режимов информации. Конечно,  разновидности служебной тайны имеют свои особенности, но эти особенности не носят существенного характера, а лишь указывают на некоторую специфику конкретной служебной тайны-обязанности. Одной из специально выделяемых законом разновидностей служебной тайны-обязанности является налоговая тайна.

Причем сказанное выше никоим образом не исключает существование служебной тайны налогового органа, которая представляет собой тайну-объект и охраняется в интересах налогового органа (государства). Подобной служебной тайной-объектом налогового органа могут являться некоторые особенности охраны здания, где размещается налоговый орган, организации технической защиты информации и т.п.

Другим примером неудачной, на наш взгляд, характеристики соотношения между правовыми режимами информации, когда не в полной степени учитываются особенности соответствующих правоотношений, является характеристика коммерческой и служебной тайны. Анализируя статью 139 ГК РФ, В.А.Дозорцев пишет, что: «Понятия служебной и коммерческой тайны во многом различаются. Служебная тайна –это отношение между организацией и ее работником по поводу сведений, полученных в служебном порядке и относящихся к внутренней деятельности организации, ее результатам и ее внешним связям, когда работник не вправе сообщать соответствующие сведения третьим лицам».265

 

Такое понимание служебной тайны может иметь место, только если не видеть различий между двумя пластами правоотношений, которые зачастую необходимо для охраны одного объекта –коммерческой тайны. Первый пласт –абсолютные гражданское правоотношение между обладателем коммерческой тайны и всеми остальными лицами.

Помимо этого, и здесь нельзя не согласиться с В.А.Дозорцевым, зачастую существует второй пласт правоотношений –это относительные статичные правоотношения между работником и работодателем, которому принадлежит коммерческая тайна. Здесь принципиально важно отметить, что и абсолютное и относительное правоотношение имеют единую цель: реализацию правовой охраны одного и того же объекта –коммерческой тайны.

Однако следует сказать, что вряд ли уместно использовать для обозначения указанного правоотношения понятие «служебная тайна». Тем более что В.А.Дозорцев здесь сравнивает, вообще говоря, две несравнимые категории –объект гражданских правоотношений (информацию, составляющую коммерческую тайну) и элемент юридического содержания трудового правоотношения (обязанность работника хранить ставшую ему известной коммерческую тайну своего работодателя).

Действительно, существует множественность правоотношений, направленных на охрану одной конкретной тайны, но это совершенно различные аспекты правовой охраны тайн. От того факта, что работник обязан хранить коммерческую тайну своего работодателя, не образуется какого-то третьего (кроме уже двух существующих режимов –коммерческой тайны и профессиональной тайны) частноправового  режима конфиденциальной  информации. Хотя В.А.Дозорцев и называет вышеуказанную обязанность работника служебной тайной, она, на наш взгляд, таковой не является.

По всей видимости, здесь следует вести речь о частноправовом отношении, а именно о трудовом, поскольку только в трудовых правоотношениях участвует такой субъект, как работник. Следовательно, тайна-обязанность, которую должен соблюдать работник, может быть обозначена как профессиональная тайна (хотя это нетипичная профессиональная тайна –своего рода профессиональная тайна ad hoc. Далеко не каждый работодатель обладает коммерческой тайной, и далеко не для каждой трудовой деятельности характерна обязанность работника хранить тайну работодателя).  

Слова В.А.Дозорцева о том, что обязанность работника может иметь также и административный характер,266 в данном случае нельзя принимать во внимание. Трудоправовой аспект может иметь значение лишь для некоторых аспектов социальной защищенности государственного служащего (продолжительность отпуска, социальные льготы и выплаты и т.д.). Деятельность же государственных служащих по непосредственному выполнению своих обязанностей регулируется не трудовым, а административным правом. Следовательно, обязанность государственного служащего хранить тайну также имеет публично-правовой характер. Вот эта обязанность действительно представляет собой служебную тайну в прямом смысле, но она не может рассматриваться в контексте статьи 139 Гражданского кодекса РФ, как это предлагает В.А.Дозорцев и ряд других авторов.

Попыткам преодолеть недостатки неудачной формулировки статьи 139 ГК РФ и оправдать наличие в этой статье словосочетания «и служебная тайна», противоречит сама конструкция статьи 139 ГК РФ и ее место в структуре Гражданского кодекса.

Исходя из толкования смысла статьи 139 ГК в совокупности со статьей 128 ГК, а также учитывая место этих статей в главе 6 «Общие положения» подраздела 3 «Объекты гражданских прав» Гражданского кодекса РФ, нельзя не согласиться с тем, что, обе эти статьи характеризуют объекты гражданских прав. Очевидно, что коммерческая тайна является объектом, имеющим самостоятельную ценность. Следовательно, служебная тайна, по всей видимости, также должна была бы иметь самостоятельное значение в качестве самоценного блага. Однако даже по мысли В.А.Дозорцева, служебная тайна является обязанностью, причем обязанностью работника. Как же можно в таком случае считать служебную тайну объектом гражданских прав, если она выражается только через обязанность? Причем корреспондирующее ей субъективное право заключается не в возможности извлекать из объекта полезные свойства, а в возможности требовать от другого лица сохранения конфиденциальности.

Нельзя не видеть, что рассматриваемые В.А.Дозорцевым правоотношения являются относительными, а не абсолютными; и при этом они носят вторичный, обеспечивающий характер. Они необходимы в силу того, что существуют основные абсолютные правоотношения, в рамках которых обладатель такой информации извлекает из информации полезные свойства.

В рамках относительных правоотношений по соблюдению тайны-обязанности не происходит извлечения из информации полезных свойств, напротив, эти правоотношения обеспечивают такую возможность, происходящую в рамках другого –абсолютного –правоотношения. Следовательно, такая «служебная тайна» не имеет собственной ценности, будучи лишь обязанностью, которая обеспечивает существование другого (имеющего собственную ценность) блага –коммерческой тайны. В таком случае термин «служебная тайна» не может находиться в статье 139 ГК РФ наряду с коммерческой тайной.

Таким образом, следует сказать что, во-первых, обязанность работника хранить коммерческую тайну работодателя (называемая В.А.Дозорцевым «служебная тайна») должна быть обозначена как профессиональная тайна, во-вторых, указанная обязанность работника не является объектом гражданских прав. Коммерческая тайна и подобная профессиональная тайна ad hoc –разнопорядковые явления.

Вероятно, можно было бы пойти и по пути, предлагаемому В.А.Дозорцевым, однако это было бы допустимо только, если не учитывать потребностей публичного права в правовом режиме информации ограниченного доступа. Сегодня же остро стоит вопрос именно о комплексном –в рамках как публичного, так и частного права –взаимном согласовании системы правовых режимов информации. Если передать использование наименования «служебная тайна» гражданскому праву, то придется для нужд публично-правового регулирования информации ограниченного доступа использовать какой-либо новый, не устоявшийся и не традиционный для публичного права, термин. Поэтому вариант, предлагаемый В.А.Дозорцевым, на наш взгляд, не может считаться приемлемым. Рассматривая правовое регулирование отношений в информационной сфере в комплексе, как нам представляется, неверно было бы ориентироваться только лишь на гражданское право и  при этом не учитывать объективные потребности в публично-правовых режимах информации.

В литературе правовые режимы тайн определенным образом классифицируются. Так, В.Михайлов классифицирует тайны на три группы, в зависимости от того, кто «является собственником соответствующих данных»:267 

а)  тайна частной жизни лица включает в себя: 1) банковскую тайну, тайну вкладов, 2) врачебную (медицинскую) тайну, 3) налоговую тайну, 4) тайну переписки, 5) тайну телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, 6) тайну предварительного следствия, 7) тайну усыновления, 8) тайну страхования, 9)  адвокатскую тайну, 10) тайну отношения к религии и тайну исповеди, 11) тайну голосования, 12) сведения о мерах безопасности судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов;    

б) информация, отражающая различные грани общественной жизни:       1) коммерческая тайна, 2) конфиденциальные данные,268 3) сведения о торговых сделках,269  4) журналистская тайна, редакционная тайна;

в) государственные секреты: 1) государственная тайна, 2) служебная тайна, 3) служебная информация.

Разумеется, возможна классификация правовых режимов информации по различным основаниям, в том числе и по основаниям, предложенным В.Михайловым.

Однако научную и практическую (для законотворческой и правоприменительной практики) ценность классификация правовых режимов информации имеет лишь тогда, когда она основывается на юридически значимых отличиях. Для правовых режимов информации принципиально важным является то, каковы:

1) характер правоотношения, складывающегося по поводу соответствующей информации (координационный либо субординационный, другими словами, частный либо публичный);

) вид правоотношения, складывающегося по поводу соответствующей информации (абсолютный или относительный, статичный или динамичный);

) характер самой информации (товарный, имущественный или неимущественный).

Разные значения этих параметров будут определять различия в основаниях возникновения, изменения и прекращения правоотношения (возникают ли они по согласованной воле сторон или же достаточно воли одной стороны); различия в содержании правоотношения и  в субъектах правоотношения.

Если четко не представлять все эти параметры правоотношения, складывающегося по поводу определенной информации, то остается неясным, кто и какими правами наделен, кто и какую несет ответственность, а значит, неизвестно, кого, за какие деяния и к какой ответственности следует привлекать в случае правонарушения. Отсюда, по нашему твердому убеждению, вытекает, что именно на выявление этих различий должна быть направлена классификация правовых режимов информации. Важнейшее значение для классификации правовых режимов информации имеет правоотношение. Корректная классификация тайн должна основываться на понимании всех существенных особенностей правоотношения, возникающего по поводу соответствующей информации. Так, существование общеправового деления правоотношений на абсолютные и относительные закономерно обусловливает классификацию правовых режимов информации на тайны-объекты и тайны-обязанности.

В практическом аспекте изложенный подход позволит четко определить круг лиц, которые несут ответственность за нарушение правового режима информации, а также конкретные формы, в которых может выражаться это посягательство (существенно различаются посягательство в виде активного приобретения информации и, наоборот, невыполнение конкретным лицом своей  обязанности не разглашать законно полученную информацию).

Кроме того, информация в силу своей многофункциональности  присутствует в самых разнообразных сферах общественной жизни. Следовательно, систематизация правовых режимов информации не может не испытывать на себе влияния основополагающих принципов построения системы права и, прежде всего, существования в рамках системы права подсистем частного и публичного права. На этой основе правовые режимы информации классифицируются на режимы частно- и публично-правового характера.

Предложенная методика позволяет достаточно просто и логично систематизировать правовые режимы тайн –как уже существующие в законодательстве, так и те, что могут появиться в перспективе. Это обусловлено тем обстоятельством, что какова бы ни была сфера общественных отношений, подвергаемая правовому регулированию, а отношения в информационной сфере в этом смысле не исключение, процесс правового регулирования неизбежно будет подчиняться фундаментальным закономерностям. Регулирование не может произвольно увязываться лишь с отдельными признаками регулируемых общественных отношений. Напротив, определенная область правового регулирования проистекает из фундаментальных закономерностей существования и развития права вообще, с учетом особенностей конкретной сферы регулирования.

Поэтому критерии для сравнения правовых режимов информации ограниченного доступа, для выявления их сходства и различия вначале следует искать в наиболее общих принципах построения права и реализации правовых норм. Кроме того, при использовании этих положений для анализа действующего законодательства будут более четко заметны пробелы в правовом регулировании. Это, в свою очередь, облегчит совершенствование законодательства, направленного на регулирование отношений в сфере информации и информатизации.

И напротив, если ограничиться только указанием на отдельные специфические признаки, присущие той или иной тайне, скорее всего, не удастся  выстроить гармоничную систему правовых режимов информации. Например, вряд ли имеет познавательную ценность утверждение о схожести двух видов тайн, на одном том лишь основании, что они являются необщедоступными; либо отнесение банковской тайны к разновидности коммерческой тайны на основании того, что они обе как-то связаны с предпринимательской деятельностью.

Классификация правовых режимов информации должна отвечать на вопрос, в чем состоит юридическая природа, суть данного конкретного правового режима. Тогда эта классификация станет надежным инструментом для научной и практической деятельности.

Как для законодателя, так и для правоприменителя крайне важно видеть различие между абсолютным и относительным, между административным и гражданским правоотношением по поводу информации, составляющей тайну. Важно видеть, каким образом взаимодействуют и обеспечивают друг друга различные правовые режимы информации. Лишь при этом условии у законодателя появится прочная методологическая основа для конструирования непротиворечивой и гармоничной системы правовой охраны информации, появится возможность вести не ad hoc борьбу с отдельными выявленными коллизиями, а уверенно предсказывать их появление и устранять противоречия еще на стадии законотворчества.

Особенность информации состоит в том, что, каков бы ни был ее правовой режим, в своем содержании она остается тем же явлением –информацией, причем содержание сведений, хотя и охраняемых в разных правовых режимах, может быть одинаковым. Поэтому, анализируя систему правовых режимов информации, принципиально важно исходить не только из содержания того или иного вида информации, но, прежде всего, из характера, направленности и вида правоотношения, возникающего по поводу соответствующей информации, из субъектного состава такого правоотношения.

В противном случае, без привлечения для анализа категории правоотношения в информационной сфере (включая исследование его субъектного состава), попытки классифицировать виды информации будут лишены необходимой методологической основы. Сравнивая лишь тексты нормативных определений банковской, коммерческой тайны или тайны страхования, невозможно вскрыть юридическую сущность каждой из них и верно установить их взаимное соотношение.

В частности, если вести речь о прикладном аспекте, то трудно объяснить, почему в статье 183 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, а тайна страхования (по сути являющаяся точно такой же профессиональной тайной) под охрану не взята. Меньшая социальная значимость? Однако чем же различаются ценность конфиденциальных сведений акционерного общества, охраняемых банком в режиме банковской тайны, от важности сведений, которые охраняются страховщиком  этого же акционерного общества в режиме тайны страхования?

По всей видимости, на самом деле причиной является инерция мышления в силу недостаточно глубокого понимания сущности этих правовых режимов, когда совместно употребляются два разнопорядковых режима информации лишь на одном том основании, что они оба (коммерческая и банковская тайна)  имеют место в предпринимательской деятельности. Это же является причиной дискуссий об охвате или неохвате содержанием понятия «коммерческая тайна» содержания понятия «банковская тайна».

Контрпродуктивный, на наш взгляд, подход демонстрирует законодатель в новой редакции статьи 183 Уголовного кодекса РФ, внесенной Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем».270 В этой редакции статьи 183 Уголовного кодекса РФ к коммерческой и банковской тайне добавлена налоговая тайна. С точки зрения охраны налоговой тайны это, возможно, и прогрессивный шаг. Но с точки зрения системности правовых режимов информации это регресс. Вместо того чтобы в специальной статье установить уголовно-правовую защиту, общую для всех служебных тайн, законодатель объединил совершенно различные правовые режимы информации –тайны частноправового характера (коммерческую и банковскую) и публично-правовую служебную (налоговую) тайну.

Исследование соотношения различных правовых режимов информации является сложным вопросом, однако еще более сложными  для понимания являются процессы взаимодействия между ними, поскольку в этом случае приходится учитывать динамику правовой охраны одной конкретной информации в рамках разных правовых режимов. На наш взгляд, предлагаемые в литературе классификации правовых режимов информации данный  аспект, к сожалению, не только не раскрывают, а даже, напротив, затрудняют его выявление.

В частности, это видно на примере включения разновидностей профессиональной тайны или служебной тайны-обязанности  в состав личной тайны (как это предлагает В.Михайлов), либо когда говорят о «трансформации одной тайны в другую». 

Более  точно говорить о том, что одна и та же информация может быть одновременно охраняемой в нескольких правовых режимах. В этих случаях один правовой режим тайны не трансформируется в другой. Это одна и та же информация дополнительно к первому приобретает второй (третий и т.д.) правовой режим тайны. Каждый из правовых режимов тайны имеет свою ценность, свое назначение. Поэтому из того факта, что одна и та же информация может одновременно охраняться в разных правовых режимах, не следует, что сами режимы тайн также включаются друг в друга. Следует различать соотношение правовых режимов информации и процессы их взаимодействия.

Конечно, рациональное зерно в отнесении различных тайн имеется, поскольку обращается внимание на связь личной и профессиональной тайн, но данная связь не выражается в том, что правовой режим тайны-обязанности (профессиональной тайны) охватывается режимом тайны-объекта (личной тайны).  Такая связь и зависимость режимов  выражается в виде взаимодействия, а не поглощения одного режима другим.

Динамика развития правовой охраны личной тайны отнюдь не означает, что профессиональная тайна становится личной тайной (что следует из приведенной выше классификации В.Михайлова). Это лишь означает, что в ряде случае профессиональная тайна, существуя параллельно и взаимодействуя с личной тайной, обеспечивает охрану той же самой информации, что составляет личную тайну. Кроме того, профессиональная тайна может обеспечивать не только личную или семейную тайну, но также и охрану коммерческой тайны, тоже представляющую собой тайну-объект. Но профессиональная тайна от этого не превращается в коммерческую тайну.

Следует подчеркнуть, что одна тайна (в значении: «объект конкретного правоотношения» или «правовой режим информации») не может переходить в другую, как считает Н.Сапожников. Он пишет, что информация, составляющая банковскую тайну, при ее получении налоговыми органами трансформируется в налоговую тайну и, что: «Органы налоговой полиции могут стать носителями такой трансформированной банковской тайны…».271 В рассматриваемом случае налоговая тайна (служебная тайна-обязанность) возникает в связи с тем, что налоговый орган получил конфиденциальную информацию частных лиц, охраняемую в режиме банковской тайны. Следовательно, налоговая тайна по отношению к банковской тайне носит подчиненный, обеспечительный характер. В данном случае налоговая тайна нужна лишь постольку, поскольку существует режим банковской тайны.

Трансформация –это процесс преобразования, который предполагает, что одно (преобразуемое) явление прекращает существование и возникает другое. Причем трансформируется подобное в подобное. Применительно к исследуемому явлению сказанное Н.Сапожниковым означало бы, что исчезает, прекращается банковская  тайна и  на ее месте возникает новая тайна –налоговая тайна (служебная тайна-обязанность). Если бы это действительно происходило, то для чего тогда была бы нужна налоговая тайна, охрану каких сведений она обеспечивает, если сама банковская тайна прекратилась в процессе трансформации, и сведения, составлявшие ранее банковскую тайну, уже не конфиденциальны?

Правовой режим профессиональной тайны (банковской и др.), пока он существует как отдельное явление правовой действительности, не может трансформироваться в служебную тайну-обязанность (в том числе и в налоговую тайну). Правовой режим служебной тайны-обязанности дополняет, а не заменяет режим профессиональной тайны.

Таким образом, исходя из всего вышесказанного, можно заключить, что реализация правовой охраны информации ограниченного доступа зачастую характеризуется множественностью правоотношений. В реальной жизни во многих случаях реализация правовой охраны тайны-объекта характеризуется множественностью правоотношений: основное абсолютное правоотношение с необходимостью дополняется, обеспечивается относительным правоотношением, иногда даже несколькими. Причем частноправовое абсолютное отношение может быть одновременно обеспечиваемо как частным правоотношением (профессиональная тайна), так и публичным правоотношением (служебная тайна-обязанность). Весь этот комплекс правоотношений имеет единую цель –поддерживать статичность распределения информации в обществе (у ограниченного круга лиц), не допустить незаконного социального движения информации, а следовательно, обеспечить реализацию абсолютного права на информацию. 

Существование этой сложной конструкции обусловливается самой природой информации, поскольку при постоянно протекающих в обществе информационных обменах информацию невозможно естественным, внеправовым образом локализовать только у ее законного обладателя, она неизбежно распределяется в обществе.

Здесь следует оговориться, что некоторые вспомогательные правоотношения не являются в полном смысле правоотношениями. В ряде случаев более точно говорить об элементах юридического содержания правоотношения –обеспечительных обязанностях не разглашать информацию, существующих в сложном «неинформационном» правоотношении.

Причем указанные правоотношения находятся в сложном взаимном сочетании друг с другом. Множественность правоотношений может быть организована по простой или сложной схеме. Простая схема строится на основе двух правоотношений: абсолютное + относительное. Сложная схема включает в себя более чем два правоотношения: абсолютное + 1-е относительное + 2-е относительное +   …    + N-е относительное правоотношение.

Нередко обеспечительную функцию для абсолютного правоотношения по поводу тайны-объекта выполняет не только частноправовое отношение, где реализуется режим профессиональной тайны, но и публично-правовое отношение. Речь идет о служебной тайне-обязанности. Причем такое публично-правовое отношение может существовать как в качестве обеспечительного правоотношения первого порядка (коммерческую тайну гарантирует служебная тайна-обязанность), так и в качестве обеспечительного правоотношения второго порядка: 1) в случае, коммерческую тайну обеспечивает профессиональная (скажем, банковская) тайна;    2) в случае, если информация, составляющая банковскую тайну, была получена налоговым органом; в силу этого охрану банковской тайны, в свою очередь, гарантирует налоговая тайна. 

Банковская тайна является объектом  гражданско-правового отношения между банком и клиентом. Хотя А.Ю.Викулин и замечает, что «...в ряде случаев правоотношения, возникающие по поводу банковской тайны, наряду  с частноправовыми элементами с необходимостьюимеют публично-правовые элементы....»272 (например, если информация, составляющая банковскую тайну, передана государственному органу), это не вполне корректно.

В данном случае следует говорить не о публично-правовом элементе в гражданском правоотношении между банком и клиентом по поводу сохранения банковской тайны (этого просто не может быть), а о другом – публичном –правоотношении с участием государственного органа, в рамках которого возникает его служебная тайна. Хотя содержание информации (сведения об операциях по счету и т.д.) в первом и во втором случаях будет одним и тем же, однако при этом правовые режимы информации –профессиональная и служебная тайна –будут разными. По поводу банковской тайны продолжит свое существование гражданское правоотношение между банком и его клиентом, а по поводу сохранения в режиме служебной тайны сведений, составляющих банковскую тайну кредитного учреждения, между этим учреждением и государственным органом возникнет административное правоотношение. Это пример правоохранительной функции служебной тайны, демонстрирующий взаимодействие частного и публичного права в области охраны информации.

Из этого примера следует, что множественность правоотношений при реализации правовой охраны информации ограниченного доступа характеризуется также и тем, что среди вспомогательных правоотношений могут быть как частные, так и публичные правоотношения. Иначе говоря, кроме того, что N-элементов в данной цепочке может быть несколько, они  могут являться разноотраслевыми. Например, абсолютное гражданское правоотношение по поводу коммерческой тайны может быть одновременно обеспечиваемо: а) гражданской обязанностью банка соблюдать аудиторскую тайну + б) трудоправовой обязанностью работника не разглашать коммерческую тайну своего работодателя + в) публично-правовой обязанностью налогового органа хранить налоговую тайну. Иными словами, абсолютное право на информацию, составляющую коммерческую тайну, будет обеспечиваться существованием еще трех относительных правоотношений, причем одно из них является публично-правовым отношением.

Резюмируя, еще раз отметим, что тайны-объекты имеют самостоятельное значение, тайны-обязанности же существуют постольку, поскольку существует какая-то иная социально ценная информация, конфиденциальность которой необходимо обеспечивать. В этом смысле тайны-объекты можно считать первичными, а тайны-обязанности –вторичными тайнами.

Сходную мысль можно найти у А.А.Фатьянова: «К первичным (системам ограничения доступа к информации –Д.О.) следует отнести личную тайну индивида (опосредуемую в праве через персональные данные), коммерческую… и государственную… Все остальные системы являются производными, в конечном итоге защищая одну из этих категорий информации».273 Однако, к сожалению, А.А.Фатьянов не дает развернутую теоретическую конструкцию, обосновывающую эту посылку. На наш взгляд, теоретическое обоснование этого положения может быть дано лишь через призму правовых отношений в информационной сфере. Такой подход позволяет объяснить, каким образом соотносятся и взаимодействуют правовые режимы тайн-объектов (обозначенные А.А.Фатьяновым как «первичная система ограничения доступа к информации»)  и тайн-обязанностей («вторичная система ограничения доступа к информации» в терминологии А.А.Фатьянова).

Кроме того, из констатации факта множественности правоотношений, в рамках которых реализуется правовая охрана информации, следует, что одна и та же информация (явление внеправовой, естественной действительности) –содержание конкретной тайны –может одновременно охраняться посредством разных режимов, эта информация может переходить от охраны в одном режиме к другому режиму информации ограниченного доступа. Иначе говоря, может иметь место одновременное существование одной и той же информации в разных режимах, а не превращение одного правового режима в другой и обратно. Этот вопрос принципиален для понимания системы правовых режимов информации.

Так, при получении аудитором информации от своего клиента коммерческая тайна клиента не превращается в аудиторскую тайну; это информация, составляющая коммерческую тайну клиента, для аудитора приобретает новый правовой режим: она становится его профессиональной тайной, которую он обязан хранить.

За доказательствами изложенных тезисов можно обратиться к конструкции уголовно-правовой охраны  конфиденциальной информации об усыновлении. Так, статья 137 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность за незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности и причинили вред правам и законным интересам граждан. Законодатель среди преступных действий первым назвал незаконное собирание сведений, составляющих личную или семейную тайну. Следовательно, речь идет о случае, когда информация еще неизвестна правонарушителю, поэтому именно с целью получить информацию он предпринимает противоправное действие. Таким образом, состав статьи 137 УК  РФ охватывает, прежде всего, преступное посягательство на абсолютное право на информацию, составляющую личную и семейную тайну. Разумеется, личной или семейной тайной может быть информация об усыновлении.

В то же время Уголовный кодекс содержит статью 155, где предусмотрена ответственность за разглашение тайны усыновления (удочерения) вопреки воле усыновителя, совершенное лицом, обязанным хранить факт усыновления (удочерения) как служебную или профессиональную тайну, либо иным лицом из корыстных или иных низменных побуждений. В статье 155 УК РФ законодатель прямо указал на то, что обязанность хранить факт усыновления может являться как служебной тайной, так и профессиональной тайной.

По предлагаемому нами варианту систематизации правовых режимов информации, правовой режим служебной тайны распадается на две функционально различные разновидности: служебная тайна-обязанность и служебная тайна-объект. Все разновидности профессиональной тайны-обязанности являются тайнами-обязанностями. Такому представлению о правовых режимах тайн отвечает  систематическое толкование статьи 155 УК РФ. Поэтому информация об усыновлении, полученная должностным лицом органа записи актов гражданского состояния в связи с исполнением служебных обязанностей в рамках компетенции этого органа, будет служебной тайной. Эта же информация об усыновлении, но уже полученная частным лицом (не носителем власти), например, врачом родильного дома, будет составлять его профессиональную тайну, а именно врачебную.

Для целей нашего исследования важно подчеркнуть, что ради обеспечения неизвестности третьим лицам одной конкретной информации –факта усыновления (тайны усыновления) –одновременно могут существовать три различных правоотношения:

1) абсолютное частноправовое отношение, где тайна усыновления (информация об усыновлении) составляет содержание личной или семейной тайны;

) относительное публично-правовое отношение, где тайна усыновления (информация об усыновлении) составляет содержание служебной тайны-обязанности;

) относительное частноправовое отношение, где тайна усыновления (информация об усыновлении) составляет содержание профессиональной (например, врачебной) тайны.

Иначе говоря, на этом примере мы можем наблюдать явление множественности правоотношений, в которых реализуется охрана информации ограниченного доступа.

Следовательно, понятие «тайна усыновления» не является самостоятельным правовым режимом информации ограниченного доступа –это лишь содержательная характеристика информации о том, что определенное лицо было усыновлено (удочерено). Из этого следует, что тайна усыновления (как определенная информация) может существовать в рамках различных правовых режимов: личная (и) или семейная тайна, профессиональная тайна, служебная тайна-обязанность.

Тайну усыновления, на наш взгляд, следует причислить к разновидности персональных данных, а значит, сказанное выше применительно к тайне усыновления вполне допустимо экстраполировать на другие разновидности персональных данных. По всей видимости, некорректно абстрактно говорить о каком-то самостоятельном  правовом режиме персональных данных вообще: персональные данные –это содержательная характеристика собственно правоохраняемой информации. В зависимости же от конкретного правоотношения персональные данные могут быть облечены в правовой режим личной тайны, профессиональной тайны, служебной тайны или даже государственной тайны. На наш взгляд, как правило, охрана персональных данных является формой обеспечения субъективного права на личную или семейную тайну.

Сама категория «персональные данные» возникла в связи с необходимостью обеспечить конфиденциальность сведений о личности человека при обращении этих сведений в органах государства и местного самоуправления, особенно в связи с использованием общегосударственных баз данных. Обязанность государственных  органов и местного самоуправления сохранять конфиденциальность подобной информации является способом обеспечения реализации неотчуждаемого субъективного права человека на личную и семейную тайну. Как мы указывали выше, одной из целей установления служебной тайны является охрана прав на информацию (информационных интересов) граждан и юридических лиц. В ряде случаев право гражданина на личную и семейную тайну принципиально не может быть реализовано без соответствующего обязывания органов публичной власти и их представителей не разглашать информацию, полученную от гражданина. Применительно к персональным данным служебная тайна обязанность охраняет права и законные интересы человека, физического лица.

См. в Приложении схему № 4. «Множественность правоотношений, обеспечивающих правовую охрану информации ограниченного доступа», которая иллюстрирует нашу концепцию по выше изложенным вопросам.

Примером является статья 12 Федерального закона № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния», принятого 22 октября 1997г.274 В ней устанавливается, что сведения, ставшие известными работнику органа записи актов гражданского состояния в связи с государственной регистрацией акта гражданского состояния, являются персональными данными, относятся к категории конфиденциальной информации, имеют ограниченный доступ и разглашению не подлежат. На наш взгляд, данная норма представляет собой не что иное, как установление служебной тайны-обязанности по неразглашению соответствующей информации человека.

Аналогичным образом, но уже в режиме профессиональной тайны, персональные данные охраняются при их обращении в негосударственной сфере. Например, сведения о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья или диагнозе заболевания, полученные при медицинском обследовании и лечении, с содержательной стороны являются персональными данными. В то же время, говоря о правовом режиме таких персональных данных, на наш взгляд, следует признать, что для пациента они представляют его личную тайну, а для врача –врачебную тайну. При этом личная тайна является тайной-объектом, а врачебная тайна, будучи разновидностью профессиональной тайны, относится к тайнам-обязанностям.

Мысль о том, что персональные данные как таковые не являются отдельным самостоятельным правовым режимом информации, подтверждает анализ норм трудового права. Так, новейший кодифицированный законодательный акт –Трудовой кодекс Российской Федерации № 197-ФЗ, принятый 21 декабря 2001г.,275 содержит специальную главу 14 «Защита персональных данных работника».  Статья 85 Трудового кодекса РФ раскрывает  содержание понятия «персональные   данные   работника»: это информация,   необходимая работодателю   в  связи   с  трудовыми   отношениями  и касающаяся конкретного работника. В статьях 86, 87, 88 установлены требования к обработке, хранению, использованию и передаче персональных данных работника.

Согласно статье 90 Трудового кодекса РФ лица,   виновные  в нарушении  норм,  регулирующих  получение, обработку   и  защиту   персональных   данных   работника,   несут дисциплинарную, административную,   гражданско-правовую  или уголовную ответственность в соответствии с федеральными законами. Характеризуя ответственность по статье 90 Трудового кодекса РФ, А.К.Гаврилина справедливо отсылает, говоря о гражданско-правовой ответственности, к главам 8 «Нематериальные блага и их защита» и 59 «Обязательства вследствие причинения вреда» Гражданского кодекса РФ; применительно к уголовной ответственности А.К.Гаврилина указывает на статью 137 «Нарушение неприкосновенности частной жизни» Уголовного кодекса РФ.276 Исходя из этого можно сделать вывод, что, по мнению А.К.Гаврилиной, персональные данные работника в смысле главы 14 Трудового кодекса следует рассматривать как информацию, составляющую личную или семейную тайну.

Следует согласиться с таким подходом и охарактеризовать персональные данные работника не в качестве самостоятельного правового режима информации, а в качестве информации, как правило, составляющей личную или семейную тайну работника. При этом, поскольку таковая информация предоставлена работодателю,  персональные данные работника работодатель обязан хранить как профессиональную тайну.

Иначе говоря, персональные данные работника –это информация, которая может быть облечена в разные правовые режимы. Для самого работника эта информация является тайной-объектом. Для работодателя эта же информация является тайной-обязанностью.

Аналогичный, по сути, подход применим и к сугубо публично-правовым режимам информации ограниченного доступа. Например, сведения в той или иной области военного дела жестко не соотнесены с каким-либо одним правовым режимом информации: некоторые из них охраняются в режиме военной тайны (разновидности служебной тайны-объекта), другие наделены правовым режимом государственной тайны. На это указывает А.А.Фатьянов, отмечая, что сведения, составляющие военную тайну, необходимо рассматривать как служебную тайну, за исключением тех сведений, которые охраняются в режиме государственной тайны.277

Множественность правоотношений имеет место и в случае с государственной тайной. Государственная тайна, будучи тайной-объектом, также обусловливает существование двух пластов правоотношений: 1) абсолютного и 2) относительного, обеспечивающего абсолютное. Особо подчеркнем, что  информация, составляющая государственную тайну, является тайной-объектом только для самого государства. В этой информации заключен государственный интерес, соответственно, в  случае разглашения государственной тайны вред будет причинен государству.

Действительно, существует обязанность хранить государственную тайну, но это пласт правоотношений между: 1) правообладателем информации (государством,  для которого эта информация «своя», оно осуществляет юридически охраняемое господство над информацией) и 2) тем лицом, у кого временно находится информация (для него эта информация «чужая»). Все лица, которым государство от своего имени доверило использовать государственную тайну, должны использовать эту информацию только в интересах государства. К информации, составляющей государственную тайну, относиться как к своему благу (считать эту информацию своей) может только само государство –правообладатель.

Иначе говоря, имеют место два разных правоотношения. Первое –абсолютное правоотношение «государство  –все остальные лица». Причем все остальные лица обязаны воздерживаться от посягательств на информацию, составляющую государственную тайну. Это первый и основной пласт правоотношений по поводу тайны, без которого не могут возникнуть другие правоотношения.

Наличие второго пласта правоотношений по поводу государственной тайны вызвано тем, что все иные лица, даже представляющие государство и от его имени использующие данную информацию (физические лица либо государственные органы), должны относиться к этой информации только как к чужому благу.  Поэтому вполне объяснимо, что указанные лица несут обязанность неразглашения информации перед правообладателем государственной тайны –государством. Это вызвано, во-первых, фактом существования абсолютного правоотношения, а во-вторых, фактом передачи государством принадлежащей ему информации другим лицам. Следовательно, если не наложить на указанных лиц обязанность не разглашать «чужую» для них информацию, то абсолютное правоотношение может просто потерять смысл в силу разглашения государственной тайны указанными лицами. Иначе говоря, возникает относительное правоотношение «государство –лицо, которому доверена государственная тайна».

Таким образом, реализация абсолютного правоотношения «государство –все остальные» неизбежно нуждается в обеспечении относительным правоотношением «государство –лицо, которому доверена государственная тайна». Другими словами, механизм реализации правовой охраны государственной тайны как тайны-объекта также характеризуется множественностью правоотношений.

На примере множественности правоотношений, в которых реализуется правовая охрана информации, ярко проявляется необходимость рассмотрения объекта правоотношения как единства реально существующего блага и его правовой характеристики (правового режима).

Информацию саму по себе еще нельзя охарактеризовать как объект того или иного правоотношения, следовательно, и невозможно ее юридически классифицировать. Лишь в сочетании с конкретной правовой характеристикой (с правовым режимом) определенную информацию можно рассматривать как объект правового отношения в информационной сфере.

Вопросы множественности правоотношений, в которых реализуется правовая охрана информации, необходимо учитывать в законотворческой практике, в целях обеспечения эффективности правового регулирования отношений в информационной сфере.

ГЛАВА 3. Субъективное право на информацию

§ 1. Понятие и виды субъективного права на информацию.

Место права на информацию в юридическом содержании

правоотношений в информационной сфере  

После характеристики в целом правоотношений в информационной сфере, следующим этапом исследования с необходимостью должно стать изучение их элементов. Элементами правоотношения, как указывалось выше, являются субъекты, объект, а также юридическое и фактическое содержание правоотношения.

Как отмечалось выше, структура правоотношения включает в себя субъектов, объект правоотношения и его содержание.

Важными разновидностями фактического содержания правоотношений в информационной сфере являются такие  действия в отношении информации, как ее поиск, получение, производство, распространение и использование. В настоящем исследовании мы не будем специально касаться этого вопроса. Приведем мнение И.Л.Бачило, характеризующей данные явления. По ее мнению: «Поиск информации –понятие, которое можно раскрыть как обращение лица (физического, юридического, уполномоченных субъектов органа государственной власти и местного самоуправления, субъектов, представляющих другие формы организаций) к органу, организации или другим субъектам за получением необходимой информации.

Получение информации –получение в установленной форме искомой информации от субъекта (информационной системы), владеющей таковой на законном основании…

 Производство информации –создание, генерация информационных продуктов и ресурсов в процессе творческой, производственной и иной общественно полезной деятельности человека и гражданина, юридических лиц, органов и иных субъектов права на информацию.

Распространение информации –передача информации в установленной законом форме другим субъектам права на информацию, включая информационное обслуживание, услуги, служебный и деловой обмен, рыночные формы обмена».278 «Использование информации, –как пишет И.Л.Бачило, –термин, который может быть объяснен как применение субъектом права созданной им самостоятельно и полученной из других информационных ресурсов информации в целях своего жизнеобеспечения и реализации свобод, прав и обязанностей, установленных законодательством, и отвечающее правовому статусу субъекта».279

Остановимся на юридическом содержании правоотношения. По нашему мнению, следует согласиться с С.С.Алексеевым, который считает, что: «Материальное и юридическое содержание –это различные стороны или стадии (состояния) единого содержания (выделено нами –Д.О.), одна из которых выступает в виде возможности и необходимости (юридическое содержание), а другая –в виде действительности (материальное содержание).

Материальное содержание… представляет собой реализацию юридического содержания правоотношения, воплощение в жизнь, в фактическое поведение той меры, которая определена субъективным правом и юридической обязанностью…

В материальном содержании правоотношения нет ничего такого, что не было бы дано в виде возможности и необходимости в его юридическом содержании (курсив наш –Д.О.)».280 

Поэтому материальное содержание правовых отношений в информационной сфере, например, фактическое получение, предоставление, распространение информации –это всего лишь реализация, претворение в реальную жизнь юридического содержания  правоотношения, то есть соответствующих прав и обязанностей.

Разумеется, далеко не в каждом случае материальное содержание правоотношения в полной мере соответствует той идеальной модели должного и возможного поведения, которая закреплена в юридическом содержании. Однако здесь уже не следует вести речь о правоотношении, по крайней мере, именно о данном правоотношении. Если поведение участников правоотношения противоречит тому виду поведения, которое предусмотрено правами и обязанностями, то это представляет собой не что иное, как правонарушение. Это может повлечь за собой возникновение иного правоотношения –охранительного, в рамках которого к нарушителю будут применены соответствующие меры юридического воздействия. Однако эти вопросы являются отдельной темой и не входят в предмет настоящего исследования.

Специфически юридическая связь субъектов правоотношения заключается именно в юридическом содержании правоотношения, то есть в субъективных правах и юридических обязанностях. Причем конкретному субъективному праву соответствует зеркально подобная ему обязанность. И наоборот, каждой юридической обязанности корреспондирует соответствующее субъективное право. В силу этого рассмотрение даже лишь субъективного права (прав), входящих в состав юридического содержания правоотношения, в действительности является изучением практически всех существенных признаков юридического содержания правоотношения.

Основной характеристикой, определяющей место субъективного права, является то, что субъективное право входит в юридическое содержание правоотношения. Именно этот элемент информационного правоотношения –субъективные права и юридические обязанности –отличается теоретической неисследованностью, и имеет большое значение как для решения законотворческих  проблем, так и для практики. Исходя из этого проблема права на информацию должна увязываться с более широкой проблемой правоотношений в информационной сфере, и рассматриваться с ней в комплексе.

Как верно отмечает И.Л.Бачило, понимание какого-либо конкретного вида правоотношений (в том числе информационного) немыслимо без вскрытия сущности и механизма взаимодействия всех элементов в структуре правоотношения.281 Таким образом, опираясь на системный подход к изучению правоотношения, учитывая положение субъективного права в юридическом содержании правоотношения, вопросы субъективного права на информацию следует рассматривать как часть проблемы правоотношений в информационной сфере.

Значение сказанного состоит в том, чтобы еще раз подчеркнуть то обстоятельство, что изучение содержания (как одного из элементов) правовых отношений в информационной сфере должно прежде всего основываться на изучении юридического содержания правоотношения. Поэтому в настоящей работе мы рассмотрим не все явления, входящие в содержание правоотношения в информационной сфере, а лишь часть юридического содержания таких правоотношений –субъективное право на информацию.  

Значимость данной проблематики обусловливается также и тем фактом, что субъективное право на информацию может присутствовать и в тех правоотношениях, которые не являются правоотношениями в информационной сфере (например, право потребителя на информацию в обязательственных правоотношениях по договору розничной купли-продажи товара282).

Надо сказать, что проблематика права на информацию, как и общие вопросы информационных правоотношений, обладает научной новизной и лишь начинает занимать свое место в отечественной правовой науке. Все больший интерес к проблеме права на информацию проявляет законодатель. Сегодня активно ведется законотворческая работа в этом направлении: в стадии разработки находятся проекты федеральных законов «О праве на информацию», «Об информации персонального характера», «О коммерческой тайне» и некоторые другие. В связи с этим насущной становится потребность в детальном изучении понятия и правовой природы права на информацию, его видов, занимаемого места в правоотношениях.

Исследуя субъективное право на информацию, на наш взгляд, необходимо руководствоваться словами И.Л.Бачило о том, что: «Проблема права на информацию чрезвычайно важна, прежде всего, в плане практического его применения… исследование процесса включения этого права человека и гражданина в систему национального и международного права ставит вопросы, касающиеся жизни и эволюции его как юридической категории; места, связей и зависимостей в системе других прав человека; понимания содержания и механизмов его реализации».283

Рассматривая проблему субъективного права на информацию, мы будем опираться на достижения науки теории государства и права в познании субъективного права. Поэтому вначале мы приведем общетеоретические представления относительно субъективного права.

Впервые в отечественной литературе рассматривать субъективное право как меру возможного или дозволенного поведения управомоченного лица предложил С.Н.Братусь.284 С.С.Алексеев субъективное право определяет как «…принадлежащая управомоченному в целях удовлетворения его интересов мера дозволенного поведения, обеспеченная юридическими обязанностями других лиц».285 Здесь мы не согласимся с С.С.Алексеевым, считающим, что «…выражение «мера» употребляется в дефиниции субъективного права для указания на определенность содержания и границ дозволенного поведения управомоченного. К этому следует добавить, что такое определение согласуется с общей характеристикой правоотношения как конкретизированной меры (а не «модели») поведения участников общественных отношений».286  Мера, действительно, есть понятие из области количественного, того, что можно измерять, соизмерять. Иными словами, мера –это показатель величины, размера, количества некоторого явления. В нашем случае –это количество, величина возможного поведения. Прежде чем характеризовать величину явления, необходимо указать на его качественные характеристики, то, что его отличает от других явлений, то, что делает его самим собой.   Определяя субъективное право как меру возможного поведения, мы отмечаем сразу его количество, не называя качество этого поведения. Это неверно. Поэтому более корректно говорить, что субъективное право –это прежде всего вид возможного поведения. Другими словами, необходимо вначале указывать на качественную характеристику, показывая, в чем собственно заключается это поведение. На вопрос «что за поведение?», можно ответить, лишь мысля в категориях качественного, а не количественного. И лишь после ответа на этот вопрос, можно приступать к характеристике его количественной стороны. Именно поэтому более точно говорить о субъективном праве, прежде всего, как о виде возможного поведения. Неудачный характер (в смысле точности передачи содержания понятия «субъективное право») словосочетания «мера поведения» совершенно справедливо подчеркивался С.Ф.Кечекьяном, так как «мера» есть нечто количественное, и обозначает соизмеримые друг с другом количества.287 Н.И.Матузов пишет: «Субъективное право определяется… как гарантируемые законом вид и мера возможного или дозволенного поведения лица… В основе субъективного права лежит юридически обеспеченная возможность».288 Ф.Н.Фаткуллин также понимает под субъективным правом «…строго индивидуализированные вид и меру возможного поведения управомоченного в том или ином конкретном правоотношении».289 

Социальной предпосылкой появления субъективного права на информацию стала объективная необходимость правового обеспечения удовлетворения различных информационных потребностей человека, общества и его отдельных структур, государства. В этой связи И.Д.Тиновицкая отмечает, что «…одним из показателей уровня цивилизации общества является уровень информированности членов общества и их коллективов обо всех явлениях экономической, политической, социальной и правовой действительности, информацией о которых «владеют» соответствующие структуры».290

Понятие «право на информацию» присутствует в действующем законодательстве. Ряд статей в законодательных актах прямо назван «Право на информацию». Поскольку законодательным актом  высшей юридической силы является Конституция Российской Федерации, рассмотрим конституционно-правовые нормы, относящиеся к установлению субъективного права на информацию. Часть четвертая статьи 29 Конституции устанавливает, что каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом. По поводу права человека свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, которое предусмотрено четвертой частью статьи 29 Конституции Российской Федерации, несмотря на внешнюю простоту текстуального выражения, возникает ряд вопросов. Прежде всего, практический –является ли то, что предусмотрено Конституцией в статье 29 действительно субъективным правом на информацию в полном смысле, которое на основании данной нормы практически реализуемо? Или же необходимо воспринимать данную норму скорее как конституционные основы такого права, которые с необходимостью должны быть развиты в специальной системе правовых норм? Здесь существует несколько вариантов ответа.

Так, комментируя потребность в законе «О праве на информацию», Л.К.Терещенко справедливо отмечает, что хотя и в «…Конституции зафиксировано право на информацию: то есть право свободно искать, получать, распространять информацию. Но спустя некоторое время появилась все-таки актуальная потребность в разработке закона, в разработке механизма реализации конституционного права на информацию. В данном случае одного конституционного права недостаточно».291

На наш взгляд, к характеристике положения части 4 статьи 29 Конституции, следует подходить, основываясь на том факте, что конституционные права и свободы, которыми наделяется человек, имеют далеко не одинаковые механизмы реализации. Действительно, некоторые права, предусмотренные Конституцией, теоретически могут быть одноуровневыми по их правовому закреплению, и их реализация может основываться непосредственно на нормах Конституции, без привлечения норм других отраслей права. Для субъективных прав, которые естественно присущи человеку и нераздельны с самим актом существования человека, например, право на жизнь, не требуется создавать специальных механизмов реализации  (речь не идет об охранительных нормах, например, уголовного права. Имеются в виду нормы позитивного регулирования). Однако реализация даже естественного права человека на жизнь иногда может быть связана с регулятивными нормами права. Тем более для тех конституционных прав в активных правоотношениях, где неизбежно присутствует юридическая связанность с конкретным субъектом, и который должен предпринимать активные действия, посредством которых реализуется такое право, говорить о возможности реализовать конституционное право только на основании норм Конституции не приходится.

В конечном итоге в процессе реализации правовых норм именно субъективное право юридически опосредует конкретные информационные потребности. В этой связи насущной стала потребность в детальном исследовании правовой природы субъективного права на информацию. На наш взгляд, опираясь на системный подход к изучению правоотношения и учитывая место субъективного права в юридическом содержании правоотношения, вопросы субъективного права на информацию следует увязывать с  более широкой проблемой правоотношений в информационной сфере.

В литературе проблематика субъективного права на информацию уже получила определенное развитие. В одном из вариантов право на информацию рассматривается как право на получение информации. В частности, И.Д.Тиновицкая в одной из своих работ указывает, что: «Право на информацию в общепринятом понимании –это право на получение разного рода данных и сведений, необходимых для выполнения всех жизненных функций как каждого человека в отдельности, так и различных объединений людей, общества в целом, всех его структур (выделено нами –Д.О.)».292 Право на информацию, по мнению Л.К.Терещенко, «…представляет собой право на получение и использование реально выраженных данных и сведений, исходящих от реальных субъектов, владеющих этими данными и сведениями (выделено нами –Д.О.)».293 В.С.Хижняк под правом человека и гражданина на информацию понимает «…право любого человека (гражданина РФ или иностранного гражданина, лица без гражданства) искать, получать, передавать, производить любые сведения о фактах событиях, процессах и явлениях любым законным способом (выделено нами –Д.О.)».294

В то же время возможна более широкая трактовка права на информацию. В частности, В.А.Дозорцев считает, что право на информацию «…складывается из двух элементов –право на получение информации и право на ее распространение. Первое вообще относится не к частным, а к публичным правам... Право же на передачу информации имеет гражданско-правовое содержание, оно представляет собой исключительное право».295 Л.А.Сергиенко и И.Д.Тиновицкая в качестве субъективного права на информацию, кроме права на получение информации,  рассматривают также и право гражданина на защиту информации, содержащей персональные данные.296 На позиции множественности видов права на информацию стоит В.Н.Лопатин.297 

В.Михайлов в категорию «право на информацию» включает три вида субъективных прав:  1) право на получение информации о себе; в качестве обладателей данного права указываются физические лица; 2) право на получение информации об окружающем мире; 3) право на тайну.298 Он пишет, что: «Одно из важнейших конституционных прав –это право на производство, получение и распространение информации, но с другой стороны, существует не менее важное право на тайну гражданина, государства и иных субъектов».299 Как право на информацию Г.Отнюкова рассматривает право на коммерческую тайну.300 

В.Н.Монахов считает, что: «Информационные права граждан образуют две основные группы правомочий, в своей совокупности составляющие:

а) общее право гражданина на получение и использование информации, необходимой для его полезной и не противоречащей закону деятельности (право на информацию);

б) общее право гражданина на охрану информации о своей жизнедеятельности как в общественной, так и в личной жизни (право на охрану информации)».301 

Таким образом, мы можем выделить два доктринальных подхода к трактовке права на информацию, которые можно обозначить как широкий и узкий подход.  В рамках узкого подхода субъективное право на информацию трактуется только в качестве права на получение (на доступ) к информации. Широкий подход предполагает отнесение к праву на информацию всех субъективных прав, направленных на информацию или действия с ней, то есть право на получение информации, право на тайну и некоторые иные. Однако даже если рассматривать право на информацию в узком смысле, то и в этом случае оно не будет единым, поскольку право на получение информации в рамках административных, гражданских, трудовых и прочих правоотношений будет существенно различаться.

Рассмотрение субъективного права на информацию в федеральном законодательстве следует начать с норм конституционного права. Так,  часть 4 статьи 29 Конституции Российской Федерации предусматривает право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Здесь же установлено, что перечень сведений, составляющих г