85404

Зобов’язально-правові способи забезпечення виконання зобов’язань

Дипломная

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Актуальність теми дослідження полягає в тому що, ефективний розвиток економіки будь-якої країни певною мірою залежить від належного виконання договірних зобов’язань суб’єктами господарчої діяльності.

Украинкский

2015-03-25

460 KB

1 чел.

Зміст

Вступ………………………………………………………………………………

Розділ I. Загальні положення про зобов’язання в договірному праві……

1.1. Поняття та сторони в договірному зобов’язанні……………………………

1.2. Класифікація  і форма правочину щодо забезпечення виконання зобов’язань.

1.3. Види забезпечення виконання зобов’язань ………………………………………

Розділ II. Зобовязально - правові способи  забезпечення виконання зобов’язань…………………………………………………………………………

2.1. Історичні передумови виникнення, поняття, предмет, та стягнення неустойки…………………………………………………………………………..

2.2. Поняття, відповідальність та припинення  договору поруки……………….

2.3. Поняття, форми (види) і припинення гарантії…………………………………...

2.4. Визначення  завдатку  як зобовязально - правового способу забезпечення виконання зобов’язань……………………………………………………………..

Розділ III. Застосування деяких способів забезпечення виконання договірних зобов’язань………………………………………………………….

3.1. Використання застави як способу забезпечення виконання зобов’язань в окремих видах договорів…………………………………………………………..

3.2. Право притримання  як інструмент забезпечення виконання зобов’язань в договірному праві. Застосування притримання у деяких договорах…………..

Висновки…………………………………………………………………………

Список використаної літератури………………………………………………

Вступ

  Інститут зобов'язального права поряд з інститутом власності посідає чи не найважливіше місце в системі цивільного права України. Зобов'язальне право втілює в собі певну сукупність цивільно-правових норм, які регулюють майнові відносини, що виникають у зв'язку з передачею майна, наданням послуг, виконанням робіт, заподіянням шкоди або безпідставним придбанням майна.

Правове регулювання вище зазначених відносин економічного обороту здійснюється Цивільним кодексом України та досить великою кількістю нормативно-правових актів, в яких ці відносини набувають форму зобов’язальних правовідносин, серед яких договірним зобов’язальним правовідносинам (договірним зобов'язанням) належить особливе місце. 

 Актуальність теми дослідження полягає в тому що, ефективний розвиток економіки будь-якої країни певною мірою залежить від належного виконання договірних зобов’язань суб’єктами господарчої діяльності. І саме в арсеналі цивільного права є такий інструментарій, який дозволяє забезпечити нормальне функціонування основних ланок економіки.

Серед правових засобів впливу на суб’єктів цивільно-правових відносин особливе місце посідають види забезпечення виконання зобов’язання про що і буде іти мова далі.

Методи дослідження. В процесі дослідження були використані сучасні положення теорії пізнання та загальнотеоретичні положення цивільного права. Застосування історичного та історико-правового методів дозволило визначити основні етапи становлення і розвитку інституту забезпечення виконання цивільно-правових зобов’язань; формально-логічний підхід дав можливість з’ясувати підстави встановлення і критерії класифікації видів забезпечень зобов’язань. Порівняльно-правовий метод використовувався для співвідношення нового цивільного законодавства з раніше діючим.

Серед вітчизняних і зарубіжних дослідників цієї проблематики необхідно назвати перш за все праці: Ч.Н.Азімова, М.І.Брагінського, В.В.Вітрянського, О.В.Дзери, Н.В.Кузнєцової, В.В.Луця, О.А.Підопригори, Н.О.Саніахметової, Ю.К.Толстого, О.Г.Харитонова, Я.М.Шевченко, Т.В.Боднар, М.В.Венецької, І.О.Дзери,  Г.В.Єрьоменко,  А.В.Луця,  Л.О.Отраднової,  Т.С.Шкрум та інших.

Підґрунтям для подальшого дослідження проблеми забезпечення виконання зобов’язань є праці українських і російських вчених-юристів дореволюційного періоду: Д.І.Мейєра, А.І.Пергамента, К.П.Побєдоносцева, В.І.Синайського, Г.Ф.Шершеневича. Багато з робіт, які були написані десятки років тому ще за радянських часів, не втратили своєї актуальності завдяки високому рівню дослідження. Це роботи К.О.Граве, В.П.Грибанова, О.А.Красавчикова, О.С.Йоффе, Н.С.Малєіна, Г.К. Матвєєва, О.А.Пушкіна, В.О.Халфіної.

Розглядаючи ці способи, на перший погляд здається, що всі вони досконалими і передбачають всі можливі варіанти для учасників правовідносин. Але все ж таки, існують окремі питання, які потребують відповіді, і над ними працюють відомі правознавці, які розвивають і всебічно досліджують цю тему.

Предметом дослідження є законодавство, що регулює цивільні правовідносини, які виникають у зв’язку із забезпеченням договірних зобов’язань.

Об`єктом виступають відносини, які виникли при невиконанні або неналежному виконанні умов договору.

Розділ I. Загальні положення про зобов’язання в договірному праві.

  1.  Поняття та сторони в договірному зобов’язанні.

Зобов'язальне право є окремим та важливим інститутом цивільного права. Норми якого регулюють відносини майнового обороту, що виникають при переході матеріальних та інших благ в формі товару від однієї особи до іншої.

Зобов'язальне право опосередковує відносини, пов'язані з переміщенням майна зі сфери виробництва до сфери споживання, тим самим надаючи економічному обороту форми обороту цивільно-правового. Норми зобов'язального права визначають відносини щодо придбання майна у власність, передачі майна у користування, виконання робіт, надання послуг, використання об'єктів права інтелектуальної власності та ін. Так, норми зобов'язального права визначають порядок переходу майна від продавця до покупця за договором купівлі-продажу; від наймодавця до наймача за договором найму; порядок виконання підрядником робіт за договором підряду; надання послуг за договорами про надання послуг тощо.

Зобов'язальним правом регулюються виключно відносини економічного обороту, тобто ті, що виникають при переході від однієї особи до іншої таких матеріальних та інших благ, які набули форми товару. Товарної форми можуть набувати не тільки речі, а й інші види об'єктів, наприклад, послуги, майнові права, деякі нематеріальні блага, зокрема результати творчої діяльності, інформація тощо. Зазвичай не набувають економічної форми товару речі, що передаються одними членами сім'ї іншим для споживання, у користування тощо, а також їх роботи та послуги щодо перевезення, ведення домашнього господарства, по догляду за дітьми, хворими членами сім'ї тощо. Тому побутові відносини між членами сім'ї не регулюються зобов'язальним правом. У вказаних осіб не виникає суб'єктивних цивільних прав вимагати один від одного передання речей, виконання робіт і надання послуг такого роду, а також відповідних юридичних обов'язків[4, с. 6].

Поняття зобов’язання чітко визначено законодавством, зокрема, Цивільним кодексом України у статті 509, де зазначається, що зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити грошу тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку [2].

В цивільно-правовій літературі існує узагальнене теоретичне поняття зобов'язання. Це закріплені цивільним законом суспільні відносини з переміщення майнових та інших результатів праці, внаслідок яких одна особа (кредитор) має право вимагати від іншої особи (боржника) вчинення певних дій та обумовленого цим утримання від вчинення інших дій[3, с. 403].

Зобов’язальні правовідносини становлять чи не найбільшу частину цивільно-правових відносин. Вони мають низку відмінних ознак, що виділяють їх серед інших суспільних відносин. Питання щодо особливості зобов’язальних правовідносин розпочинається з проблеми дуалізму цивільного права, тобто його поділу на речове і зобов’язальне. Цей поділ походить з римських часів і має найбільш завершений вигляд у правових системах континентального права пандектного типу, до яких належить саме і правова система України. Тому, зобов’язальні правовідносини розглядають у порівнянні  із речовими:

    - майновий характер правовідносин на відміну від немайнових цивільних правовідносин;

  •  протиставлення управненій особі (кредитору) конкретної зобов'язаної особи (осіб), що обумовлює відносний характер зобов'язальних правовідносин на відміну від речових прав, передусім права власності, в якому управненій особі протистоїть невизначене коло зобов'язаних осіб (абсолютний характер правовідносин). Як зазначає М.М.Сибільов, з огляду на те, що зобов'язання – це відносні, а не абсолютні правовідносини, склад його учасників, предмет і зміст характеризуються визначеністю;
  •   зобов'язання закріплює (опосередковує) переміщення матеріальних благ (майна, майнових благ), тоді як речові правовідносини закріплюють присвоєння матеріальних благ. Якщо виходити з того, що нормами зобов'язального права оформлюється економічний обіг майна і майнових благ, що мають характер товару (товарообмін), тобто оформлюється динаміка цивільних відносин, то в найконцентрованішому вигляді тим рушійним важелем, що приводить у дію цивільні правовідносини, є виконання зобов'язань;
  •  для зобов'язання притаманний активний характер поведінки зобов'язаних осіб (обов'язок боржника вчинити певні дії на користь кредитора), тоді як для речових правовідносин характерною є пасивна поведінка (обов'язок утриматися від порушення речових прав);
  •  зміст і характер суб'єктивних прав у зобов'язанні обумовлений підставами його виникнення, видом зобов'язання, тоді як у речових правовідносинах суб'єктивні права спираються лише на норми законодавства, якими прямо передбачено види і зміст цих прав[5].

Не дивлячись на вказані досить суттєві відмінності, речові і зобов’язальні правовідносини є тісно пов’язаними між собою, тому що вони є передумовою виникнення одне одного, а відповідно і цивільно-правового обороту в цілому.

Висвітливши основні ознаки забовязання можна зазначити, що договірне зобов’язання  - це правовідношення, що виникло на підставі договору, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку, яке ґрунтується на положеннях ч. 1 ст. 509 ЦК України.

Елементами будь-якого правовідношення, як відомо є суб’єкти, об’єкти та суб’єктивне цивільне право і суб’єктивний цивільний обов’язок.

Оскільки договір є однією з підстав виникнення зобов’язального правовідношення, відповідно до ст.509 ЦК України, то в нього є також суб’єкти, зокрема це кредитор і боржник. Кредитор — це особа, яка має право вимагати або виконання певної дії, або утримання від вчинення певних дій. Ця особа довіряє своєму контрагенту, кредитує його, тому і називається кредитором.

   Боржник — протилежна сторона в зобов'язанні. Він повинен вчинити певні дії або утримуватися від них. Ця особа має борг перед кредитором, тому її іменують боржником. Кредитора зазвичай називають активною стороною в зобов'язанні, а боржника — пасивною[6].

У главі 52 ЦК України  «Поняття та умови договору» відсутні конкретні правила, які б встановлювали кількісні чи якісні вимоги до суб’єктного складу договору, за деякими випадками. Згідно ст. 626 ЦК України договором є домовленість  двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну  або припинення цивільних прав та обов’язків. Можна дійти висновку, що кожна особа може бути суб’єктом договору, адже, відповідно до ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, у виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства. Тобто складається враження, що будь-який дієздатний суб’єкт цивільного права може укласти договір. Однак це не так, адже, проаналізувавши джерела договірного права можна дійти висновку, що можуть існувати певні обмеження в укладенні тими чи іншими суб’єктами певних видів договорів, а іноді може встановлюватися пряма заборона тим чи іншим особам бути суб’єктами договірних правовідносин (наприклад, не можуть брати участь у приватизації державного майна державні підприємства; юридичні особи , у майні яких частка державної власності перевищує 25 відсотків; органи державної влади; працівники державних органів приватизації)[8, с. 199].

Норми актів цивільного законодавства можуть містити деякі обмеження щодо суб’єктного складу певних видів зобов’язань. Зазначене головним чином стосується зобов’язань, які виникають на підставі договору. Це означає, що особи мають відповідати вказаним у законі вимогам для того, щоб виступити стороною у певному виді зобов’язання. Так, у законі може міститися пряма вказівка на те, що відповідною стороною зобов’язання є тільки фізична особа, зокрема:

- замовник за договором побутового підряду (ст. 865 ЦК України);

 - замовник за договором перевезення пасажирів;

- відчужувач майна за договором довічного утримання (ст. 746 ЦК України);

- відчужувач у спадковому договорі (ст. 1303 ЦК України);

- сторонами за шлюбним договором (ст. 92 СК України).

 У багатьох зобов’язаннях, що стосуються окремих сфер діяльності, однією із сторін може бути тільки юридична особа, створена у визначеній організаційно-правовій формі (банк або інша фінансова установа у кредитному договорі, у договорі банківського вкладу, у договорі банківського рахунку). Право бути однією або обома сторонами у зобов’язанні в законодавстві іноді надається тільки суб’єктам підприємницької діяльності (договір роздрібної купівлі-продажу, поставки, прокату, побутового підряду, окремих видів зберігання, факторингу, комерційної концесії тощо) або пов’язується з одержанням ліцензії на здійснення певного виду діяльності (договір будівельного підряду, перевезення тощо)[4, с.10].

У деяких зобов’язаннях один із суб’єктів виступає виключно як кредитор, інший — виключно як боржник. Наприклад, у договорі позики позикодавець є виключно кредитором, а позичальник — виключно боржником. Однак у переважній більшості випадків кожний із суб’єктів зобов’язання є водночас і кредитором, і боржником. Так, відповідно до ч. 3 ст. 510 ЦК України, якщо кожна із сторін зобов’язання має одночасно і права, і обов’язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов’язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї. Наприклад, у договорі купівлі-продажу обидва продавець і покупець виступають і кредиторами, і боржниками одночасно[4, с. 9].

Необхідно враховувати, що суб’єктний склад договірного зобов’язання не обмежується його сторонами, більше того він може мати свою динаміку.

Суб’єкти договірних правовідносин можуть мати не тільки сторони у зобов’язанні, але і треті особи. Під третьою особою у зобов’язанні слід розуміти учасника цивільних правовідносин, який не є стороною (боржником або кредитором)  у зобов’язанні. Треті особи можуть бути віднесені до кола суб’єктів зобов’язання у разі переадресування виконання зобов’язання. Переадресування виконання зобов’язання – це по суті, зазначення кредитором третьої особи, якій боржник зобов’язаний передати виконання. Прикладом переадресування може слугувати договір позики, у якому кредитор вказує боржнику на третю особу, якій боржник зобов’язаний повернути суму позики.

Цивільне законодавство також передбачає можливість виконання обов’язку боржника третьою особою. Відповідно до ст. 528 ЦК України виконання обов’язку може бути покладено боржником на іншу особу якщо не випливає обов’язок боржника виконати зобов’язання особисто[8, с. 201].

Треті особи беруть також участь у регресивних зобов’язаннях. Найбільш повне визначення регресивного зобов’язання запропонував І. Б. Новицький: «Регресивним зобов’язанням називається зобов’язання яке є наслідном платежу однією особою (кредитором за регресивним зобов’язанням) іншій особі, хоча і вчиненого юридично обґрунтовано, однак викликаного провиною третьої особи (боржника за регресивним зобов’язанням ) без вини з боку першого».

В науці цивільного права ситуація, коли в зобов’язанні беруть участь декілька кредиторів або декілька боржників отримала назву множинності осіб у зобов’язанні. Сторін у зобов’язанні залишається стільки, скільки допускає сутність самого зобов’язання.

Виділяють наступні види множинності осіб в зобов’язанні:

  •  активна (наявність в зобов’язанні одного боржника та декількох кредиторів);
  •  пасивна (наявність у зобов’язанні декількох боржників та одного кредитора);
  •  змішана (наявність в зобов’язання декількох боржників та декількох кредиторів)[8, с. 202].

Залежно від співвідношення обсягу прав або обов’язків між співкредиторами або співборжниками зобов’язання з множинністю суб’єктного складу поділяють на часткові та солідарні.

У законі закріплено презумпцію, що зобов’язання зі множинністю осіб є частковим, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 540 ЦК України). Це означає, що кожний із боржників повинен виконати зобов’язання тільки в певній частці, що визначена договором або актами цивільного законодавства. Якщо ж розмір частин обов’язку боржників не встановлений, то вони вважаються рівними. Боржник, який виконав свою частину обов’язку, вибуває із зобов’язання [10, с. 30].

У солідарних зобов’язаннях обсяг прав та обов’язків співкредиторів або співборжників визначається за значно складнішими правилами, ніж у попередньому випадку. Солідарний обов’язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов’язання (ст. 541 ЦК України). Якщо у зобов’язанні солідарною є вимога кредиторів, кожний із співкредиторів має право пред’явити боржникові вимогу в повному обсязі, а боржник має право виконати свій обов’язок будь-кому із співкредиторів на свій розсуд, до пред’явлення вимоги одним із них (ч. 1 ст. 542 ЦК України). Якщо у зобов’язанні солідарним є обов’язок боржників, кредитор має право вимагати виконання обов’язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо (ч. 1 ст. 544 ЦК України)[4].

У зобов’язанні може відбутися заміна сторін. У законодавстві передбачена можливість як заміни боржника, так і заміни кредитора. При цьому предмет і зміст зобов’язання не змінюються, а права та обов’язки сторони, яка з нього вибуває, переходять до особи, яка замість неї вступає до зобов’язання. Згідно з ст. 512 ЦК України кредитор у зобов’язанні може бути змінений внаслідок відступлення права вимоги, правонаступництва, виконання обов’язку боржника поручителем або заставодавцем, а також виконання обов’язку  боржника третьою особою. Відступлення права вимоги являє собою договірну передачу вимог первісного кредитора новому кредиторові. Самостійною підставою зміни кредитора є правонаступництво, яке буваю двох видів, а саме: універсальне та сингулярне. При універсальному правонаступництві до правонаступника разом з правами переходять і його обов’язки, найбільш поширеними випадками є спадкове правонаступництво. При сингулярному правонаступництві до правонаступника  переходить лише певне право кредитора, наприклад, при договірній передачі вимоги. Зміна кредитора , як зазначено в п. 3  ч. 1 ст. 512 ЦК України, може мати місце при виконанні обов’язку боржника поручителем або заставодавцем.

Новелою для цивільного законодавства України є закріплення в ЦК України такої підстави переходу права кредитора, як виконання обов’язку боржника третьою особою. Відповідно до ст. 528 ЦК України зобов’язання може бути виконане не тільки самим боржником, а й третіми особами. Кредитор повинен прийняти виконання, запропоноване за боржника третьою особою. Зміна кредитора може відбуватися і з інших підстав, встановлених в законі[8, с. 204].

При заміні боржника відбувається переведення боргу на нового боржника. При цьому первісний боржник вибуває із зобов’язання. Оскільки особа вступає до зобов’язання виключно за своєю волею, для такої заміни потрібна згода в першу чергу нового боржника. Враховуючи, що особистість боржника, принаймні з огляду на його платоспроможність, має велике значення для кредитора, переведення боргу допускається тільки за згодою останнього, якщо інше не передбачено законом (ст. 520 ЦК України). Наслідком переведення боргу є заміна боржника у зобов’язанні.

У законодавстві не міститься переліку підстав заміни боржника у зобов’язанні, як це зроблено щодо заміни кредитора, що можна розцінювати як прогалину. До того ж категорії «заміна боржника у зобов’язанні» і «переведення боргу» вживаються як ідентичні (ст. 520 ЦК України). Однак боржник у зобов’язанні може бути замінений і з інших підстав, не пов’язаних з договором про переведення боргу. Обов’язки боржника можуть перейти до іншої особи на підставі закону при настанні передбачених у ньому обставин. Наприклад, внаслідок спадкування відбувається автоматичний перехід обов’язків спадкодавця за зобов’язаннями, у яких він виступав боржником, до його спадкоємців (статті 1218, 1282 ЦК України). Тому в законі слід було б уточнити підстави заміни боржника у зобов’язанні[4]. 

Таким чином, виходячи з всього вищезазначеного, можна сказати, що договірні

зобов'язання – це зобов'язання, що виникають на підставі договору і регулюють

як майнові цивільні відносини (договірні цивільно-правові зобов'язання), так і

господарсько-виробничі майнові відносини (господарсько-договірні зобов'язання).

Внаслідок регулятивного характеру договірні зобов'язання опосередковують

правомірну поведінку суб'єктів цивільних правовідносин, забезпечують її дотримання  всіма учасниками цивільного обігу, а у разі порушення правил цієї поведінки – створюється можливість застосування відповідних заходів цивільно-правової відповідальності.

Також зазначимо, що суб’єктами договірного зобов’язання є його сторони — кредитор і боржник  (ч. 1 ст. 510 ЦК України). Сторонами зобов’язання в  більшості випадків є один кредитор  і один боржник. Однак існують також  зобов’язання, у яких може бути декілька  кредиторів та/або боржників (ч. 2 ст. 510 ЦК України).

Отже, визначимо договірне зобов’язання як правовий зв'язок між боржником і кредитором, що полягає в обов’язку боржника вчинити певну дію (дії) або утриматися від неї, і у відповідному йому праві кредитора вимагати від боржника виконання його обов’язку, поєднаному з обов’язком кредитора прийняти і підтвердити виконання.

1.2. Класифікація  і форма правочину щодо забезпечення виконання зобов’язань.

Забезпечення виконання зобов’язань класифікуються за різними критеріями. Зокрема, вони можуть бути поділені на:

1) особисті; 

2) майнові (речові) види забезпечення виконання зобов’язань.

У разі встановлення особистого забезпечення (неустойка, порука, гарантія) кредитор покладається на ділову репутацію, порядність боржника або третьої особи (поручителя чи гаранта), від яких має отримати задоволення своїх вимог у разі порушення зобов’язання боржником. При заставі ж та притриманні кредитор «вірить» не особі, а певному майну, на яке у разі необхідності буде звернене стягнення для задоволення його інтересів. 

Забезпечення може надаватися: 1) боржником за основним зобов’язанням (неустойка, завдаток); 2) третьою особою (гарантія, порука); 3) як боржником, так і третьою особою (застава).

 Крім того, розрізняються види забезпечення виконання зобов’язань як такі, що 1) є мірами цивільно-правової відповідальності, та такі, які 2) не виступають ними. До перших належить неустойка та завдаток, стягнення яких можливе лише за наявності вини боржника. При реалізації застави, притримання, поруки та гарантії вина боржника немає значення, береться до уваги лише факт порушення останнім забезпеченого (основного) зобов’язання.

З огляду на функціональне призначення забезпечень останні поділяють на такі, що:

1) стимулюють боржника до належного виконання зобов’язання (неустойка, завдаток);

2) захищають майнові інтереси кредитора у разі порушення боржником зобов’язання (порука, гарантія);

3) як стимулюють боржника до виконання зобов’язання, так і захищають майнові інтереси кредитора у разі порушення боржником зобов’язання (застава, притримання)[4].

Залежно від підстав класифікації можна вирізнити також такі види способів забезпечення виконання зобов ’язань:

1) за числом учасників:

а) двосторонні (кредитор, боржник);

б) багатосторонні (кредитор, боржник, третя особа - гарант, поручитель);

2) за підставами встановлення:

а) за законом, так і договором (неустойка, застава, завдаток, утримання);

б) виключно договором (порука, гарантія);

3) за формою встановлення:

а) проста письмова (неустойка, порука, застава, гарантія);

б) нотаріальна (застава нерухомості, транспортних засобів);

4) за процедурою задоволення інтересів кредитора:

а) стягнення проводиться з майна боржника, яке перебуває у кредитора (застава, утримання);

б) проводяться грошові стягнення (неустойка);

в) до відповідальності притягаються треті особи (поручитель, гарант)[14].

Таким чином, ми визначили критерії за якими класифікуються забезпечення зобов’язання, на нашу думку дана класифікація є необхідною, щоб повною мірою охарактеризувати забезпечення.

Згідно з  ст. 547 ЦК України всі правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань боржника перед кредитором повинні здійснюватися виключно у письмовій формі. У разі недотримання вказаної вимоги правочин щодо встановлення забезпечення є нікчемним (ч. 2 ст. 547 ЦК України). Такий підхід законодавця стосовно форми правочину щодо забезпечення виконання зобов'язань можна пояснити намаганням якомога більше обмежити можливість необдуманих і спонтанних вчинків особи, яка обтяжує себе відповідним забезпеченням.

Простої письмової форми для правочинів щодо забезпечення виконання зобов’язань достатньо і тоді, коли правочин, з якого виникає основне зобов’язання, підлягає нотаріальному посвідченню, якщо інше не передбачено законом. Так, виконання зобов’язання покупця житлового будинку з оплати його ціни за договором, який підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню, може бути забезпечене неустойкою (штрафом чи пенею), про що сторони можуть укласти окремий договір у простій письмовій формі без нотаріального посвідчення[8, с. 550].

Разом з тим законом можуть бути встановленні вимоги щодо обов’язкового нотаріального посвідчення окремих видів договорів про забезпечення виконання зобовязання. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 577 ЦК України якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню. Правочин може бути нотаріально посвідчений також на вимогу будь-якої із сторін[8, с. 550].

Правові наслідки недотримання нотаріальної форми правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання є загальними, а саме, ч. 1 ст. 219 ЦК України говарить, що у разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину такий правочин є нікчемним, а також ч. 1 ст. 220 ЦК України  визначає, що якщо сторони недодержали вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору, то такий договір є нікчемним.

 Законодавство України передбачає реєстрацію певних правочинів щодо забезпечення виконання зобовязпнь. Це, як правило, стосується правочинів про встановлення тих способів забезпечення виконання зобов’язань, які накладають обтяження на майно боржника або третіх осіб, так звані забезпечувальні обтяження. Юридичне значення такої реєстрації може виявлятися в двох аспектах. По-перше, якщо законом передбачена обов’язкова реєстрація правочину (договір застави нерухомого майна, іпотеки), то він є вчиненим саме з моменту її здійснення (ч. 1 ст. 210 ЦК України), тобто, реєстрацією правочину обумовлюється його чинність. По-друге, навіть якщо реєстрація правочину щодо забезпечувального обтяження не є обов’язковою, на підставі реєстрації встановлюється приорітет обтяження, і задоволення прав чи вимоги декількох обтяжувачів, на користь яких встановлено обтяження одного і того самого майна, здійснюється згідно з пріоритетом. За загальним правилом, зареєстроване обтяження має вищий пріорітет над незареєстрованим обтяженням[8, с. 550].

 

 Отже, з вище наведеного матеріалу стає зрозумілим те, що всі правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань боржника перед кредитором повинні здійснюватися виключно у письмовій формі, а якщо  вказана вимога є недотриманою, то правочин щодо встановлення забезпечення є нікчемним.

  1.  Види забезпечення виконання зобов’язань.

З метою захисту законних прав та інтересів фізичних та юридичних осіб при укладанні різноманітних правочинів та договорів українське законодавство передбачає низку способів, які сприяють виконанню зобов'язань. В юридичній літературі вони мають назву способи або види забезпечення виконання зобов'язань.

Отож, нам потрібно визначити, що таке забезпечення виконання зобовязнь, які їх види та дати стислу характеристику кожному із способів.

Забезпечення виконання зобов’язання - це система правових норм, які спрямовані на стимулювання боржника до неухильного виконання зобов’язання і попередження від можливого його порушення.

Види (способи) забезпечення виконання зобов'язань — це сукупність заходів, за допомогою яких сторони цивільно-правових відносин впливають одна на одну з метою належного виконання передбаченого договором економічного завдання під загрозою вчинення певних дій, які зумовлять настання негативних наслідків майнового характеру для боржника незалежно від того, чи понесе кредитор збитки фактично[6].

Безперечно цінність зобов’язання проявляється в його виконанні. Якщо зобов’язання є правовідношенням, то безумовно воно забезпечується державним примусом, і щодо боржника у разі порушення зобов’язання застосовуються міра цивільно-правової відповідальності. Але можливість стягнення збитків не завжди може задовольнити інтереси кредитора. Бувають випадки, коли боржник не виконує свої зобов’язання перед кредитором, але останній ніяких збитків не зазнає, а якщо і зазнає, то з певних причин не може довести їх розмір. Можливо також, що суд винесе рішення про примусове стягнення боргу і це рішення залишиться без виконання тому, що у боржника не має коштів та майна, на яке може бути звернено стягнення. І тому законом передбачено спеціальні міри, що стимулюють боржника до належного виконання свого зобов’язання та забезпечують захист майнових інтересів кредитора у випадку якщо боржником порушено зобов’язання.

 Згідно зі ст. 546 ЦК України виконання зобов’язання забезпечується: неустойкою, порукою, гарантією, завдатком, заставою та притриманням. Даний перелік зобов’язань не є вичерпним. Крім названих забезпечень договором або законом можуть бути встановлені й інші види забезпечення виконання зобов’язання (ч. 2 ст. 546 ЦК України). Підставою для  застосування виду забезпечення виконання зобов’язання є домовленість сторін про певне забезпечення. Крім договору, підставою виникнення неустойки може виступати закон, а застави — закон та рішення суду. Притримання визначено законодавцем як законне забезпечення.

 Використання того чи іншого виду забезпечення виконання зобов’язання залежить від сутності забезпеченого зобов’язання. Зокрема, для зобов’язань, що виникають з договору позики чи кредитного договору, найбільш прийнятними є такі забезпечення, як застава, порука, гарантія. Якщо ж мова йде про зобов’язання з виконання робіт чи надання послуг, доцільніше використовувати неустойку, оскільки тут інтерес кредитора полягає не в отриманні від боржника певної суми грошей, а в одержанні певного результату. Можливе встановлення щодо забезпечення виконання одного зобов’язання одночасно декількох видів забезпечення виконання зобов’язань (наприклад, застави та неустойки, поруки та застави)[10].

 Перелічивши вище способи забезпечення виконання зобов’язань доцільно буде дати їм коротку характеристику.

Одним із  видів забезпечення виконання зобов’язань, який має найбільше використання  і виступає формою цивільно-правової відповідальності, є неустойка — грошова сума або інше майно (рухоме та нерухоме), яке боржник повинен передати кредитору у разі порушення боржником зобов’язання (ст. 549 ЦК України).

 Неустойка та її розмір може встановлюватися договором або актом цивільного законодавства. Відповідно договірна неустойка встановлюється домовленістю сторін. Її розмір, співвідношення із збитками, порядок обчислення залежить цілком від сутності відносин за основним зобов’язанням та волі його учасників. Законна неустойка визначається актом цивільного законодавства і застосовується незалежно від того, чи передбачений обов’язок її сплати домовленістюссторін. Наприклад, ст. 709 ЦК України, що визначає порядок і строки задоволення вимог споживача про заміну товару неналежної якості або усунення недоліків, встановлює, що за кожен день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування аналогічного товару на час усунення недоліків продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одного відсотка вартості товару[4].

 Залежно від співвідношення із збитками розрізняють штрафну, залікову, виключну й альтернативну неустойку. Штрафною називається неустойка, яка стягується понад збитки. Саме штрафна неустойка згідно зі ст. 624 ЦК застосовується в усіх випадках, якщо сторони в договорі не передбачать інший вид неустойки. Якщо в договорі сторони передбачають обов’язок по відшкодуванню збитків боржником лише у тій частині, у якій вони не покриті неустойкою, то мова йде про залікову неустойку.

Виключна неустойка обмежує відповідальність боржника сплатою тільки неустойки і, відповідно, виключає вимоги щодо відшкодування збитків.

Альтернативною визнається неустойка, якщо кредитору дозволяється на свій вибір вимагати від боржника стягнення неустойки або відшкодування збитків[10].

Чинний ЦК України передбачає такі форти неустойки як штраф і пеня. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання. Пенею визначається неустойка, яка обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання. Тому, на відміну від штрафу, пенею забезпечується своєчасне виконання грошового зобов’язання.

Привабливість неустойки як способу забезпечення виконання зобов’язання полягає в тому, що вона:

- стягується тільки за факт порушення зобов’язання, незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих порушенням зобов’язання;

- стягується за невигідні наслідки порушення зобов’язання, сторони знають наперед, момент укладення основного зобов’язання, оскільки вони самі визначають його в договорі, бо він визначений безпосередньо актоми цивільного законодавства.

Н. С. Кузнєцова підкреслює, що в умовах планово-розподільчої економіки неустойка визнавалася безперечною «царицею» серед способів забезпечення виконання зобов’язання[11]. Це можна пояснити насамперед тим, що сума, на яку може розраховувати кредитор у разі невиконання зобов’язання боржником, була визначена наперед, а для її стягнення не потрібно доводити розмір заподіяних збитків та причинний зв’язок між останніми і порушенням зобов’язання боржником.

Одним із видів забезпечення виконання зобов’язань, який є формою цивільно-правової відповідальності, виступає завдаток. Відповідно до ч. 1 ст. 570 ЦК України  завдаток — це грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання.

Предметом завдатку можуть бути як грошові кошти так і рухоме майно.

Завдаток має такі функції:

  •  платіжна - виконується завдатком у випадку належного виконання сторонами зобов’язання;
  •  посвідчувальна функція характеризується тим, що завдаток виконує у спорі між сторонами щодо того, чи було укладено договір, але при цьому мається на увазі укладення договору в усній формі, коли недодержання сторонами письмової форми, встановленої законом, не тягне за собою його недійсність.;
  •  забезпечувальна функція завдатку визначається у стимулюванні сторін до належного виконання зобов’язання під загрозою втрати завдатку або повернення завдатку боржником.

Завдаток — це єдиний вид забезпечення виконання зобов’язань, який забезпечує виконання зобов’язання як кредитором, так і боржником, що дозволяє М. Ф. Єрмошкіній називати його двостороннім способом забезпечення з однаковим розміром суми, яка може бути втрачена кожною зі сторін[12].

Завдаток може забезпечувати лише існуюче дійсне зобов'язання. При цьому умова про завдаток може бути як предметом окремого правочину, так і входити до змісту основного правочину, вже укладеного сторонами[8, с. 617].

Підтвердженням необхідності існування основного зобов'язання є також те, що завдаток є додатковим зобов'язанням щодо основного, яке воно забезпечує, походить та залежить від останнього, тобто є акцесорним.

Відповідно до ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі, недотримання якої тягне за собою його недійсність[8, с. 618].

Правові наслідки порушення або припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком, визначаються ст. 571 ЦК України.

Загальним наслідком порушення зобов'язання з вини боржника є залишення суми завдатку у кредитора. Цей наслідок і обумовлює віднесення завдатку до засобів цивільно-правової відповідальності, адже у разі порушення боржником зобов'язання з його вини він втрачає вартість завдатку.

Крім загальних наслідків у формі втрати завдатку ч. 2 ст. 571 ЦК України наділяє добросовісну сторону правом вимагати від винної сторони відшкодування заподіяних порушенням зобов'язання збитків. Відповідно до ч. 3 ст. 571 ЦК України завдаток підлягає також поверненню у разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання[8, с. 625-626]. 

За загальним правилом завдаток щодо збитків має заліковий характер, тобто збитки підлягають відшкодуванню з урахуванням суми (вартості) завдатку (ч. 2 ст. 571 ЦК України). Однак у договорі сторони можуть передбачити, що у разі невиконання зобов’язання їх відповідальність буде обмежена лише сумою завдатку, і тоді права на відшкодування збитків, не покритих сумою завдатку, не виникає, оскільки зобов’язання припиняється[4].

Наступним способом забезпечення виконання зобов’язань є порука. Поруку можна визначити як акцесорне зобов'язання, згідно з яким поручитель поручається перед кредитором третьої особи (боржника) за виконання останнім його зобов'язання, а у разі його невиконання чи неналежного виконання - зобов'язується виконати зобов'язання боржника та (або) нести цивільно-правову відповідальність у формі відшкодування збитків та (або) сплати неустойки.

Поруці як способу забезпечення зобов'язання притаманні такі функції:

а) забезпечувальна: основна функціональна спрямованість поруки полягає в тому, щоб створити такі умови, за яких досягається основна мета, заради якої виникають зобов'язання, - їх реальне та належне виконання;

б) стимулююча: говорячи про способи забезпечення зобов'язань, більшість науковців в першу чергу вказують, що головне їхнє призначення - "стимулювання боржника до виконання зобов'язання". При цьому під стимулом розуміють спонукання, поштовх до будь-яких дій, зацікавленість у здійсненні будь-чого.

У літературі переважаючою є думка, що при укладенні договору поруки безпосередньої мети стимулювати боржника до виконання зобов'язання немає, оскільки, "... боржник нічого не втрачає - він віддає поручителю, що виконав за нього зобов'язання, те саме, що повинен був віддати кредитору. Тому після укладення договору поруки і до порушення основного зобов'язання боржником ефективність стимулюючої функції поруки наближається до нуля"[8, с. 575]. Але на нашу думку не можна відкидати дану функція, адже все ж таки вона має певні важелі впливу на боржника, тому що будь – яка особа не візьме на себе обов’язок  поруки, тобто мається на увазі те, що боржник і поручитель можуть бути приятелями, це як для наприкладу, але якщо боржник не виконає зобов’язання і воно буде покладено на поручителя, то відповідно їхні відносини зіпсуються, тому можна допустити таку думку, для того щоб не псувати відносини, боржник буде зобов’язаний виконати зобов’язання, і саме в цьому випадку може проявитися сутність стимулюючої функції.

в) компенсаційна функція знаходить свій прояв у випадках, коли поручитель за договором поруки зобов'язався нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання основного зобов'язання боржником у формі відшкодування збитків та (або) сплати неустойки.

г) захисна (гарантійна) функція пов'язана з тим, що порука покликана захищати інтереси кредитора у випадку порушення зобов'язання боржником[8, с. 576].

Види поруки:

  1.  Залежно від змісту основного обов'язку поручителя існують:

- заміщаюча порука, або порука-виконання - має місце, коли поручитель бере на себе зобов'язання виконати обов'язок боржника в натурі (сплатити грошову суму, виконати роботи, надати послуги замість боржника);

- компенсаційна порука, або порука-відповідальність - має місце, коли поручитель бере на себе обов'язок лише відшкодувати кредитору заподіяні невиконанням або неналежним виконанням збитки, сплатити неустойку, проценти тощо, проте не бере зобов'язання щодо виконання основного обов'язку боржника;

- заміщаючо-компенсаційна порука - має місце, коли поручитель бере на себе обов'язок виконати зобов'язання, яке забезпечується, в натурі, а також відшкодувати заподіяні невиконанням або неналежним виконанням збитки, сплатити проценти, неустойку тощо[8, с. 577].

2. Залежно від обсягу зобов'язання поручителя порука може бути:

- повна - існує за умови, що поручитель взяв на себе обов'язок виконати зобов'язання за боржника повністю, без жодних обмежень.

Варто зазначити, що в жодному випадку поручитель не може зобов'язатися в обсязі, що перевищує обсяг основного зобов'язання боржника, оскільки додаткове зобов'язання не може перевищувати основного;

- часткова - виникає тоді, коли поручитель поручився не за все зобов'язання боржника, а лише в певній частині, обмеженій наперед визначеним обсягом (сумою, кількістю, обсягом робіт, послуг тощо)[8, с. 578].

3. Залежно від черговості заявлення вимог кредитора порука може бути:

- солідарна, за якої кредитор вправі вимагати виконання як від боржника та поручителя разом, так і від кожного з них окремо, причому як повністю, так і в частині боргу. Таким чином, сутність солідарного обов'язку поручителя та боржника полягає у тому, що кожен з них, до кого пред'явлена вимога кредитора, повинен виконати зобов'язання у повному обсязі;

- субсидіарна, за якої кредитор вправі вимагати виконання від поручителя лише після звернення з відповідною вимогою до основного боржника і лише у випадку, якщо той відмовився від її задоволення, задовольнив її частково або якщо кредитор не отримав на неї відповіді в розумний строк[8, с. 578].

4. За характером відносин між поручителем і боржником та критерієм від-платності порука поділяється на:

- некомерційна, при якій наявність фактичних відносин між боржником і поручителем має значення для її виникнення. Такі відносини можуть мати як цивільно-правовий, так і інший характер. Наприклад, сімейні (родинні) зв'язки, трудові відносини - роботодавець і працівник, відносини підпорядкування тощо;

-  комерційна, або фінансова, що здійснюється на платній основі суб'єктами, для яких надання поруки є видом їх підприємницької діяльності з метою отримання прибутку. Фактичні взаємовідносини боржника та поручителя у цьому випадку не мають жодного значення і на умови поруки ніяким чином не впливають. Тут діє виключно заінтересованість боржника у отриманні поруки та можливість одержати прибуток від її надання зі сторони поручителя[8, с. 579].

5. Види поруки, пов'язані з множинністю осіб на стороні поручителя:

- співпорука має місце тоді, коли два або більше поручителі поручилися за боржника спільно. В межах даного виду поруки слід виділити три можливі варіанти взаємовідносин сторін:

а) співпорука в повному обсязі має місце тоді, коли два або більше поручителі поручилися за боржника спільно за одним договором поруки і кожен з них поручився за все зобов'язання боржника в цілому. В зазначеному випадку застосуванню підлягатиме норма ч. 3 ст. 554 ЦК України, яка визначає, що, за загальним правилом, особи, які спільно поручилися по одному і тому самому зобов'язанню, несуть солідарну відповідальність. Це означає, що у випадку невиконання боржником зобов'язання кредитор має право вимагати повного задоволення від будь-якого поручителя;

б) часткову співпоруку, яка має місце тоді, коли зобов'язання боржника розподіляється між поручителями таким чином, що кожен з них ручається тільки в певній частині;

в) співпоруку із субсидіарною відповідальністю одного чи кількох співпоручителів. Наприклад, договором поруки може бути визначена субсидіарна відповідальність одного із співпоручителів і в той же час солідарна з боржником відповідальність інших. Не виключається виділення серед суб'єктів, що спільно поручилися, особи, до якої в першу чергу повинна бути звернена вимога кредитора у випадку невиконання з боку боржника (інші особи, які беруть участь у договорі на стороні поручителя, несуть відповідальність додатково до відповідальності вказаної особи (субсидіарну відповідальність);

- порука за поруку, або подвійна порука, також має місце тоді, коли праву кредитора кореспондує обов'язок декількох поручителів, проте в даному випадку порукою забезпечується зобов'язання поручителя, а не боржника (як при співпоруки).

- зворотна порука має місце тоді, коли забезпечується зобов'язання боржника перед поручителем, що виконав свій обов'язок за договором поруки. Фактично за цим договором нова особа ("зворотний поручитель") поручається за те, що поручитель, який виконав зобов'язання за боржника, заявивши зворотну вимогу, дійсно отримає задоволення. Відповідно, схема взаємовідносин між ними буде такою: А. виступає перед Б. поручителем В., а Г. виступає перед А. поручителем за те, що якщо А. буде змушений здійснити виконання на користь Б., його зворотна вимога до В. буде задоволена[8, с. 581].

 Згідно зі ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником.

За загальним правилом боржник та поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, що означає можливість для кредитора пред’являти свої вимоги як до боржника за основним зобов’язанням, так і до поручителя. Але договором поруки може бути встановлена і субсидіарна відповідальність поручителя перед кредитором (ч. 1 ст. 554 ЦК України). У цьому випадку до пред’явлення вимоги поручителю кредитор повинен пред’явити вимогу до основного боржника і, якщо останній відмовиться її задовольнити або кредитор не одержить в розумний строк відповіді на пред’явлену вимогу, може пред’явити вимогу в повному обсязі до поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що й боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків (ч.2 ст. 554 ЦК України), тобто несе повну відповідальність за боржника. За домовленістю сторін обсяг відповідальності поручителя може бути зменшений і, відповідно, договором може бути встановлена відповідальність поручителя в певній частці[10].

 Строк поруки визначається договором, а в разі його відсутності порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до поручителя. Якщо ж

строк основного зобов’язання не встановлений або встановлений моментом пред’явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред’явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

 Боржник, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити поручителя, щоб не відбулося подвійного виконання. Поручитель, який виконав за боржника його зобов’язання, набуває усіх прав кредитора за основним зобов’язанням (ч. 2 ст. 556 ЦК України). У свою чергу, кредитор, який одержав виконання від поручителя, зобов’язаний вручити йому документи, що посвідчують вимоги до боржника (розписку)[10].

Ще одним способом забезпечення виконання зобов’язань є  гарантія, яка полягає в тому, що банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку (ст. 560 ЦК України). У відносинах за гарантією беруть участь три суб’єкти – гарант, бенефіціар (кредитор за основним зобов’язанням) та принципал (боржник за основним зобов’язанням). При цьому гарантами можуть виступати лише фінансові установи[13]. Бенефіціарами ж та принципалами можуть бути і фізичні особи, і в тому числі підприємці, та юридичні особи.

Гарантія ж являється одностороннім правочином, сутність якого полягає в   обов’язку гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії.

Видачі гарантії передує досягнення домовленості між боржником та гарантом щодо умов надання останньої. За надання такої послуги боржнику гарант має право на винагороду, розмір та порядок сплати якої сторони встановлюють у договорі про видачу гарантії. Забезпечувальний характер гарантії знаходить свій вияв у тому, що в разі порушення боржником зобов’язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов’язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вчиняючи таку дію, гарант, по суті, виконує грошове зобов’язання принципала перед бенефіціаром повністю або в певній частині (але не більше суми, зазначеної в гарантії) відповідно до умов гарантії[10, с. 41].

Для виконання гарантом свого зобов’язання підставою є пред’явлення вимоги кредитором (бенефіціаром) до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії. Якщо дана вимога не дотримана, то можуть наступити наслідки, передбачені в ч.1 ст. 565 ЦК України.

Гарантія діє протягом строку, на який вона видана (ч.1 ст. 561 ЦК України) Вимога кредитора до гаранта може бути пред’явлена лише в межах встановленого в гарантії строку (ч. 1 ст. 565 ЦК України).

Відмовитися від задоволення вимог кредитора гарант може тільки у разі, якщо останні не відповідають умовам гарантії або сплинув строк її дії.

Обсяг відповідальності гаранта перед бенефіціаром за порушення боржником-принципалом зобов’язання, забезпеченого гарантією, обмежується сплатою суми, на яку її видано.

Зобов’язання гаранта перед кредитором припиняються у разі:

а) сплати кредитору суми, на яку видано гарантію;

б) закінчення строку дії гарантії;

в) відмови кредитора від своїх прав за гарантією через повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов’язків за гарантією (ст. 568 ЦК України).

Після сплати кредитору грошової суми відповідно до умов гарантії гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредитору (ст. 569 ЦК України)[ 10, с. 41].

В сучасній банківській практиці застава є найефективнішим способом забезпечення зобов'язання.

Застава — це майновий вид забезпечення виконання зобов’язання, при якому кредитор-заставодержатель має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (ст. 572 ЦК України).

Застава як один з найпоширеніших забезпечень ефективно стимулює боржника до належного виконання своїх зобов’язань, а в разі їх невиконання є дієвим способом задоволення інтересів кредитора.

Особа, яка надає майно в заставу, є заставодавцем. Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа (майновий поручитель). При заставі майна заставодавцем може бути як власник майна, так і особа, якій власник у встановленому порядку передав майно і право застави на нього. Особу, яка отримує майно в заставу, називають заставодержателем[6].

Цивільно-правова застава виникає на підставі закону, договору та судового рішення (ст. 574 ЦК України). 

Предметом застави може бути будь-яке майно, крім того, що за законодавством не може бути відчужене заставодавцем і на яке не може бути звернене стягнення. Може заставлятися і  майно, яке заставодавець набуде після укладення договору застави наприклад, майбутній урожай, приплід худоби, плоди та інші прибутки, якщо це передбачено договором.

Предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, що перебувають у державній власності й занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання.
   Предметом застави не можуть бути об'єкти державної власності, приватизація яких заборонена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та структурних підрозділів, що знаходяться у процесі корпоратизації[6]. 

До видів застави відносяться:

1) іпотека – застава нерухомого майна, яке залишається у володінні та користуванні заставодавця;

2) заклад – застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателю або за його наказом – у володіння третій особі;

3) застава товарів у обороті та переробці;

4) застава цінних паперів;

5) застава майнових прав.

Договір застави під страхом нікчемності (статті 547, 220 ЦК України) укладається в письмовій формі, нотаріальне посвідчення договору вимагається, якщо предметом застави є: нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти.

За загальним правилом заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави у разі, якщо забезпечене зобов’язання не буде виконано у встановлений строк.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється на підставі:

а) рішення суду;

б) виконавчого напису нотаріуса;

в) у позасудовому порядку згідно із Законом України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” (щодо рухомого майна) та Законом України “Про іпотеку” (щодо нерухомого майна)[10, с. 43].

Стаття  594 ЦК України передбачає останній із видів забезпечення виконання зобов’язань, а саме, притримання, в якій ідеться про те, що кредитор, виконавши власний обов’язок за договором і чекаючи виконання зустрічного обов’язку від боржника, строк виконання якого порушено останнім, має право притримати у себе річ, якою правомірно володіє на підставі укладеного між сторонами договору, до виконання боржником зобов’язання. Ця норма дозволяє стимулювати боржника до виконання простроченого ним зобов’язання.

 Якщо ж притримання не забезпечило стимулюючого ефекту на боржника, вимоги кредитора задовольняються з вартості речі, яка притримується (ст. 597 ЦК України) за правилами, передбаченими для застави, що свідчить про наявність у кредитора двох правомочностей — права притримувати річ до моменту виконання боржником зобов’язання і права задовольнити свої вимоги за рахунок цієї речі в разі невиконання зобов’язання[4].

 Для виникнення у кредитора права на притримання як передбаченого законом виду забезпечення виконання зобов’язання необхідна одночасна наявність наступних умов:

  •  по-перше, притримання можливе лише стосовно чужої речі, тобто такої речі, на яку право власності належить іншій особі, а не кредитору;
  •  по-друге, така річ повинна знаходитися у володінні кредитора;
  •  по-третє, кредитор має володіти річчю на законній підставі;
  •  по-четверте, кредитор вправі притримувати річ боржника, якщо інше не встановлено домовленістю сторін у договорі[10, с.44].

Підставою виникнення права притримання є невиконання боржником в строк зобов’язання:

1) щодо оплати речі;

2) відшкодування кредиторові витрат пов’язаних з річчю  та інших збитків;

3) щодо інших вимог кредитора, це можуть бути вимоги, які передбачені іншими договорами, укладеними між тими самими сторонами, строк виконання яких вже настав.

Звернення стягнення на притримувану річ здійснюється відповідно до Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», який називає право притримання (як і заставу рухомого майна) забезпечувальними обтяженнями.

За рахунок предмета обтяження інтереси кредитора задовольняються у повному обсязі, що включає відшкодування збитків, стягнення неустойки, сплату процентів, витрати кредитора на утримання речі та витрати, пов’язані із пред’явленням позову та зверненням стягнення на предмет обтяження, та ін. Кредитор, який притримує річ, зобов’язаний негайно повідомити про це боржника.

У разі втрати, псування або пошкодження притримуваної речі кредитор несе відповідальність на загальних підставах.

Припиняється притримання як на загальних підставах припинення зобов’язань, так і в зв’язку з:

1) припиненням зобов’язання, забезпеченого притриманням;

2) зверненням стягнення на притримувану річ;

3) вибуттям речі з володіння ретентора[4, с. 102].

Попередньо нами були розглянуті способи забезпечення виконання зобов’язання передбачені ЦК України, але ці способи не є вичерпними, інші способи забезпечення виконання зобов’язань можуть бути встановлені законом, а саме:

  1.  субсидіарна відповідальність:
  •  учасників повного товариства та повних учасників командитного товариства (ч. 1 ст. 119 та ч.1 ст. 133 ЦК України);
  •  учасників товариства з додатковою відповідальність (ч. 2 ст. 151 ЦК України);
  •  членів виробничого кооперативу (ч. 2 ст. 163 ЦК України);
  •  держави як власника казенного підприємства (ч. 7 ст. 77 ГК України);
  •  управителя в договорах управління майном (ч. 2 ст. 1043 ЦК України);
  •  право володільця у договорах комерційної концесії (ст. 1123 ЦК України);
  1.  визначення моменту переходу прав власності, а токож розподіл між сторонами ризиків загибелі і пошкодження майна та тягаря його утримання в договорах купівлі-продажу, найму, підряду, перевезення, зберігання тощо;
  2.  право кредитора  в простроченому грошовому зобов’язанні  стягнути з боржника суму заборгованості з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення, а токож проценти, розмір яких встановлений законом  або договором (ст. 625 ЦК України);
  3.  право продажу ломбардом речі, яку поклажедавець не забрав після спливу трьох місяців   від дня закінчення строку договору (ст. 968 ЦК України);
  4.  право одержувача ренти вимагати від платника ренти виплати суми ренти в разі розірвання договору ренти (ст. 741 ЦК України) та ін.[8].

Отже, в даному питанні ми коротко дали характеристику кожному з видів забезпечення виконання зобов’язань, розібралися, які з способів передбачені ЦК України, а які законом і можна зробити висновок, що види (способи) забезпечення виконання зобов'язань — це сукупність прийомів, за допомогою яких сторони впливають однин на одного з метою належного виконання завдання передбаченого договором під загрозою вчинення певних дій, які зумовлять настання негативних наслідків майнового характеру для боржника незалежно від того, чи понесе кредитор збитки фактично.

Розглянувши перший розділ ми дійшли висновку, що договірне зобов’язання у цивільному праві являє собою правовий зв'язок між боржником і кредитором, що полягає в обов’язку боржника вчинити певну дію або утриматися від неї, і у відповідному йому праві кредитора вимагати від боржника виконання його обов’язку, поєднаному з обов’язком кредитора прийняти і підтвердити виконання. Договірні зобов’язання виникають на підставі договору (у певних випадках – на підставі судового рішення) і опосередковують як майнові цивільні відносини (договірні цивільно-правові зобов'язання), так і господарсько-виробничі майнові відносини (господарсько-договірні зобов'язання).

Також зазначимо, що суб’єктами договірного зобов’язання є його сторони — кредитор і боржник. Сторонами зобов’язання в  більшості випадків є один кредитор  і один боржник. Однак існують також  зобов’язання, у яких може бути декілька  кредиторів та/або боржників.

Відмітимо те, що всі правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань боржника перед кредитором повинні здійснюватися виключно у письмовій формі, а якщо  вказана вимога є недотриманою, то правочин щодо встановлення забезпечення є нікчемним.

Необхідно додати, що в даному розділі ми розглянули та коротко охарактеризували кожен із способів забезпечення виконання зобов’язань, тому в наступному розділі ми матимемо більш повну та обємну характеристику кожного із забезпечень.

Розділ II. Зобовязально - правові способи  забезпечення виконання зобов’язань.

2.1. Історичні передумови виникнення, поняття, предмет, та стягнення неустойки.

Неустойка є одним з найдавніших  та найпоширеніших способів забезпечення виконання зобов’язань. Вона застосовувалася у цивільному обороті ще з часів римського права. Причину виникнення правового інституту неустойки слід шукати в самому характері тих приватноправових відносин. В цих правовідносинах безпосереднім об’єктом прав кредитора є не матеріальний предмет, а дія. У зв’язку з цим інтереси правомочної сторни є досить незабезпеченими, що створює необхідність розробки штучних способів закріплення зобов’язальних прав, до числа яких відноситься і неустойка[11, с. 556].

Римське право, окрім поруки та іпотеки знало такий вид забезпечення, як  stipulatio poena, що на українську мову перекладається як штрафна стимуляція або неустойка. Неустойкою називалося додаткове зобов’язання боржника виплатити кредитору певну суму грошей у разі невиконання або неналежного виконання ним основного зобов’язання[15, с. 336].

Після рецепції римського права в основних європейських країнах в правових системах континентальної Європи зявилася неустойка. Загальне розуміння неустойки в країнах всіх систем було однаковим та зводилося до наступного: неустойка визначалася як  встановлена в договорі грошова сума або майнова цінність, яку боржник зобов’язується сплатити кредиторові в разі невиконання або неналежного виконання зобов’язання (ст. 1226 Французького цивільного кодексу,    § 339 Германського цивільного уложення, ст. 160 Швейцарського зобов’язального закону.) Неустойка є акцесорним зобов’язанням, яке повністю успадковує долю головного зобов’язання[11, с. 557].

В нормативних актах, які діяли в Російській імперії, не зустрічається визначення неустойки (воно з`явилося тільки в проекті Цивільного уложення Російської імперії 1913р. – ст. 1601). Однак, зважаючи на те, що на практиці цей інститут застусовувався широко, вчені - правознавці того часу в своїх наукових працях приділяли увагу даній проблемі у своїх наукових працях. Наприклад сенат визначав неустойку як «штраф, який визначається  законом або обумовлюється сторонами за невиконання зобов’язаннь та за несправність, і який слугує зміцненню та забезпеченню  зобов’язань»[16, с. 391].

1 березня 1921 р. на 10-му з`їзді РКП(б) радянським урядом був проголошений початок нової економічної політики. Вона передбачала принципово інше функціонування всіх галузей суспільного буття, а тому виникла необхідністю створення нової нормативної бази для його врегулювання. Перший радянський „непівський” Цивільний кодекс 1922 року мав досить значну кількість норм, запозичених з цивільних кодексів буржуазних держав. Деякі вчені навіть бачили в цьому часткову рецепсію права заходу. До числа таких „рецесованих” положень цього кодексу відносилися і норми, що регулювали неустойку. Стаття 141 визначала її так: „Неустойкою визначається грошова сума або інша майнова цінність, яку один контрагент зобов`язується в разі невиконання або неналежного виконання ним договору доставити іншому контрагенту”.

Визначення неустойки, ще наводиться у ст. 179 ЦК УРСР 1963 року, порівняно з визначенням, що наводилося у ЦК УРСР 1922 року, більш деталізовано та більш пристосовано до реалій тих часів. Так ЦК УРСР 1963 року дозволяє, по-перше, визначати неустойку як договір, так і нормативний акт (закон), а, по-друге, застосовували її у всіх зобов`язальних як договірних, так і позадоговірних.

На сьогодні поняття неустойки визначено статтею 549 ЦК України, відповідно до якої неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання[2].  

Крім закріплення у нормах  Глави 49 ЦК України, неустойка знайшла правове регулювання також у положеннях Господарського кодексу України, де для її визначення застосовується термін «штрафні санкції». Відповідно до ст. 230 ГК України штрафними санкціями визначаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов’язання[11, с. 558].

Якщо говорити про правову природу неустойки, необхідно відмітити, що єдиної точки зору серед дослідників не має. Проблема в тому чи визначати неустойку лише як спосіб забезпечення виконання зобов’язаня або лише мірою відповідальності чи визна подвійну правову природу неустойки.

Деякі вченні вважають, що неустойка є виключно способом забезпечення виконання зобовязаня, зокрема, В.С. Константінова в монографії «Правовое обеспечение хозяйственных обязательств» зазначає, що неустойка є спосіб забезпечення виконання зобов’язання, а не форма відповідальності. Відповідальність в цивільному праві виступає лише в одній формі – відшкодування збитків. Стягнення ж неустойки в усіх її видах буде додатковою забезпечувальною мірою[18, с. 31].  Але в науковій літературі можна зустріти і протилежну точку зору, про те що неустойка не виконує забезпечувальну функцію і залишається лише мірою відповідальності, про це говорить Е. А. Суханова в своєму підручнику[19, с.29].

Тому, все ж таки найбільш розповсюдженою точкою зору про подвійну природу неустойки в цивільному праві є те, що  неустойка може бути одночасно способом забезпечення виконання зобов’язань та мірою цивільно – правової відповідальності про це зазначає Брагинский М. И., Витрянский В.В.[16, с. 384]. А також про це говорить в своїй праці Аристов С.В.[20, с. 40].

Ми також вважаємо що неустойка може мати подвійну правову природу, оскільки входить до складу передбачених законом мір, спрямованих на стимулювання належного виконання зобов’язання боржником, але з іншого боку у разі порушення основного зобов’язання, у боржника виникає обов’язок виконати зобов’язання, сплативши неустойку.

В ЦК України 2003 року норми про неустойку розташовані в главі 49 «Забезпечення виконання зобов’язань». Чинний ЦК України вперше на законодавчому рівні надав визначення таких форм неустойки, як  штраф та пеня. Так штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання. У свою чергу, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання. Отже, на відміну від штрафу, пенею забезпечується своєчасне виконання, а не невиконання грошового зобов’язання.

 ЦК України розширов коло предметів, що можуть передаватися боржником у якості неустойкиу разі невиконання або неналежного виконання основного зобов’язання. Частина 1 ст. 551 ЦК України визначає, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. А оскільки відповідно до ст. 190 ЦК України поняття «майно»  включає в себе не тільки речі, а і майнові права та обов’язки, відповідно предметом неустойки можуть бути також майнові права[11,

с. 561].

 На думку В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої немає проблем щодо обчислення неустойки у вигляді майна (рухомого та нерухомого) для такого її різновиду, як штраф, за умови повного невиконання зобов’язання боржником. Наприклад, сторони передбачили у договорі неустойку у вигляді штрафу розміром 50 % від суми невиконаного зобов’язання, яке полягало у поставці партії товару вартістю 80 000 грн і відповідно, якщо у вказаний у договорі строк товар не буде поставлено, то 40 000 грн — розмір неустойки у вигляді штрафу. Розрахувавши цю суму наперед, сторони визначають, що їй відповідатиме певне майно, наприклад, гаражний бокс (його місцезнаходження, характеристика). Відповідно передача права власності на це майно і буде сплатою встановленого штрафу. Що ж стосується тих випадків, коли розмір неустойки не є постійним, а саме при встановленні штрафу на випадок неналежного виконання, часткового виконання зобов’язання або неустойки у вигляді пені, розмір якої змінюється за кожен день прострочення несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання, то вважаємо можливим стягнення неустойки у вигляді майна лише за умови, що таким майном виступатимуть рухомі речі, визначені родовими ознаками. При цьому сторони мають визначити, що один відсоток при стягненні неустойки є еквівалентом певної міри майна, визначеного родовими ознаками, а саме — 1 відсоток — 10 л. бензину (його марка та ціна), 1 мішок цукру (його вага, сорт, ціна), 5 комплектів постільної білизни (артикул, ціна) і т.д. У такий спосіб може бути стягнута неустойка у вигляді штрафу та пені, розмір яких не є незмінним[4].

 Аналіз законодавства, судової практики та доктринальних досліджень, присвячених питанню неустойки як способу забезпечення виконання зобов’язань, дозволяє зробити висновок, що її класифікацію доцільно проводити за головним критерієм, який можна назвати юридична підстава або спосіб встановлення неустойки. Відповідно до цього критерію неустойка поділяється на два основні види: договірна і законна. Договірна неустойка- це така неустойка, яка набуває юридичної сили саме і безпосередньо в силу угоди сторін. А законною неустойка буде вважатися тоді, коли зобов’язання про її сплату виникло в силу закону. Законна неустойка забезпечує зобов’язання незалежно від волі сторін та встановлюється автоматично з виникненням основного зобов’язання. Законна неустойка може бути виражена виключно в грошовій формі (ч.2  ст. 551 ЦК України). Розмір законної неустойки, закріпленої в нормативних актах, також не є імперативними. Частина 2 ст. 551 ЦК України зазначає, що розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитись про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом. Тобто якщо збільшення розміру законної неустойки договором можливе, то зменшення її розміру допускається виключно у випадках, якщо це не заборонено законом.

На відмінну від законної неустойки  договірна характеризується тим, що питання про її встановлення вирішується безпосередньо сторонами логовору. Сторони самі визначають її розмір умови застосування.

Угода про неустойку має бути має бути укладена у письмовій формі під загрозою її недійсності (ст. 547 ЦК України)[11, с. 562].

Розмір договірної неустойки визначається за домовленістю сторін та в цілому законодавством не обмежується.  Виключення з цього правила є грошові зобов’язання. Так, Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» встановлено, що розмір пені за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня[21].

 Cплата неустойки як наслідок порушення зобов’язання визначена ст. 611 ЦК України. Як мірі цивільно-правової відповідальності неустойці властиві всі риси цивільно- правової відповідальності, визначені її предметом та методом правового регулювання, а саме:

  •  майновий характер;
  •  надходження суми стягненої неустойки на користь особи, право якої порушено;
  •  можливість бути передбаченою угодою сторін;
  •  залежність застосування до боржника неустойки від розсуду кредитору;
  •  компенсаційний характер;
  •  можливість виконання обов’язку сплати неустойки правопорушником.

На відміну від загального виду цивільно-правової відповідальності - відшкодування збитків - для застосування якого необхідна наявність чотирьох умов: протиправної поведінки, шкоди (збитків), причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою та вини порушника, для покладення на боржника цивільно-правової відповідальності у вигляді неустойки необхідною та достатньою є наявність лише двох умов:

а) протиправної поведінки;

б) вини боржника.

 Наявність чи відсутність у кредитора збитків, а також причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, що виникли, не приймаються до уваги при вирішенні спору про стягнення з боржника суми неустойки [11, с. 563-564]. Однак, якщо боржник звертається до суду з проханням зменшити суму нарахованої неустойки (ч. 3 ст. 551 ЦК України), посилаючись на те, що вона значно перевищує розмір збитків, йому треба доводити наявність (відсутність) збитків у кредитора та їх розмір.

Залежно від співвідношення із збитками розрізняють штрафну, залікову, виключну та альтернативну неустойку.

Штрафною називається неустойка, яка стягується понад збитки. Саме штрафна неустойка згідно із ст. 624 ЦК України на відміну від ЦК УРСР 1963 р.,застосовується у всіх випадках, якщо сторони у договорі не передбачать інший вид неустойки.

Якщо в договорі сторони передбачають обов’язок по відшкодуванню збитків боржником лише у тій частині, у якій вони не покриті неустойкою, то мова йде про залікову неустойку. Наприклад, якщо порушенням зобов’язання заподіяно збитків на суму 2000 грн, а неустойку встановлено в сумі 600 грн, кредитор має право вимагати від боржника відшкодування збитків лише в сумі 1400 грн. Залікова неустойка є одним з найбільш популярних видів неустойки, що зустрічаються в договірній практиці.

Виключна неустойка обмежує відповідальність боржника сплатою тільки неустойки і відповідно виключає вимоги щодо відшкодування збитків.

Якщо кредитору дозволяється на свій вибір вимагати від боржника стягнення або неустойки або відшкодування збитків, така неустойка визнається альтернативною. На практиці такий вид неустойки майже не зустрічається.

Найбільшу забезпечувальну силу має штрафна неустойка, яка виконує виключно штрафну функцію. Інші види неустойки (залікова, виключна, альтернативна) поряд із штрафною функцією виконують також компенсаційну функцію (використовуються для відшкодування збитків або зараховуються у суму їх відшкодування)[4]. Але з такою думкою можна і не погодитися, тому що  

виключна неустойка має на меті сплату тільки неустойки, і а ж ніяк не відшкодування збитків.

Неустойка, по-перше, стягується тільки за факт винного порушення зобов’язання і кредитор не має права на її стягнення, в разі якщо боржник не відповідає за порушення зобов’язання, тобто коли він звільняється від відповідальності за порушення основного зобов’язання (ч. 3 ст. 550 та ст. 617 ЦК України визначає дві основні підстави звільнення особи від відповідальності: випадок та непереборна сила. В науці та практиці цивільного права під випадком розуміється відсутність вини особи у невиконанні або неналежному виконанні. Легальне визначення непереборної сили можна знайти у п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК України, відповідно до якого непереборною силою є надзвичайна або невідворотна за даних умов подія); по-друге, сплата неустойки не звільняє боржника від виконання зобов’язання в натурі, якщо інше не встановлено законом або договором (ч.1 ст. 622 ЦК України); по-третє, суд може зменшити розмір неустойки, якщо вона є надмірно великою, зокрема, якщо розмір неустойки значно перевищує розмір завданих збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення (ступінь виконання зобов’язання боржником; майновий стан сторін за зобов’язанням тощо), але не виключити повністю її стягнення. При цьому неустойка може бути зменшена тільки до розміру заподіяних кредиторові збитків[4].

Відшкодування збитків здійснюється у повному обсязі і має повернути потерпілу сторону не в те становище, в якому вона перебувала до укладення договору, а у становище, якого вона набула б, якби договір було виконано належним чином[4].

Визнаючи сплату неустойки формою цивільно правової відповідальності, законодавство разом з тим встановлює ряд обмежень при її застосуванні. Існуючі обмеження можна умовно розділити на дві групи:

  •  Обмеження, що стосуються розміру неустойки, що стягується - нормативний та судовий способи;
  •  Обмеження, які стосуються строків стягнення неустойки – позовної давності.

Науці та практиці цивільного права відомі два основні способи обмеження надмірно великого розміру неустойки. Ці способи можна умовно назвати «нормативний» та  «судовий». Нормативним способом обмеження стягуваної неустойки є встановлення у нормативних актах визначеного максимуму, за який неустойка не може виходити. Щодо судового способу, то він являє собою зменшення розміру неустойки за рашенням суду.

Прикладом нормативного способу є Закон України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» від 22 жовтня 1996 року. Цей закон у ст. 1 визначає що «платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню у розмірі, що встановлюється за згодою сторін». А вже ст. 4 цього самого закону цей розмір подвійною обліковою ставкою[11, с. 566].

На сьогодні можливість обмеження розміру неустойки у судовому порядку закріплена в ч. 3 ст. 551 ЦК України, яка дозволяє зменшити розмір неустойки за рішенням суду за наявності кількох умов:

а) якщо розмір неустойки значно перевищує розмір заподіяних невиконанням зобов'язання збитків;

б) за наявності інших обставин, що мають істотне значення.

При цьому ЦК України не містить переліку таких обставин. Це питання вирішується на підставі аналізу конкретної ситуації. Судова практика виходить з того, що істотне значення можуть мати обставини, які стосуються ступеня виконання зобов'язання, причин невиконання або неналежного виконання, незначності прострочення у виконанні зобов'язання, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків тощо.

До другої групи обмежень для стягнення неустойки можна віднести можна віднести так зване часове обмеження, або перебіг строку позовної давності. Звертаючись до суду із позовними вимогами про стягнення неустойки слід пам’ятати, що відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України до позовних вимог про стягнення неустойки застосовується позовна давність в один рік. При цьому зазначений строк починається з моменту, коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення боржником основного зобов’язання[11, с. 566].

 Отже,  підведемо підсумок зазначивши, що важливе значення для регулювання договірних зобовязань за участю як юридичних, так і фізичних осіб має неустойка, яка виступає найуніверсальнішим і найпоширенішим видом забезпечення виконання зобовязань, що у свою чергу зумовлює пильну увагу до такого виду забезпечення зобовязань як науковців, так і субєктів підприємницької діяльності.

2.2. Поняття, відповідальність та припинення  договору поруки.

Порука є традиційним, одним із найдавніших інститутів цивільного права з тисячолітньою історією. Значну роль у розвитку цього інституту відіграло римське право. Воно сформувало основні положення та базові поняття про поруку, які в подальшому були відображені в законодавстві багатьох країн світу.

В законодавстві України під порукою розуміється договір, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконанням ним свого обов’язку (ст. 553 ЦК України).

У цивілістичній доктрині сформувалися різні підходи до визначення цього цивільно-правового інституту, які можна згрупувати таким чином:

1) порука – це додаткова умова про виконання зобов’язання[22, с. 385];

2) це грошова відповідальність[23, с. 114];

3) це будь-яка відповідальність: у вигляді здійснення за боржника його дій (майнового або особистого характеру) або у вигляді винагороди кредитора за порушення його права[24];  

4) це договір[25, с. 256];

 5) це і договір, і відповідальність[26, с. 178].

Поруці як самостійному цивільно-правовому інституту притаманні ознаки, через які можна визначити його зміст та які вирізняють його серед схожих правових конструкцій. До таких ознак слід віднести:

  •  порука реалізується  шляхом укладення договору, який є єдиною підставою виникнення поручительських відносин згідно із діючим законодавством України;
  •  акцесорний (додатковий) характер поруки. Як вдало зазначив І. Б. Новицький, правовідносини поруки складаються з двох шарів забовязальних відносин: перший шар – основне зобов’язання між кредитором і  головним боржником і, в якості придатку до цього основного зобов’язання, другий шар – зобов’язання з договору поруки (між кредитором і поручителем);
  •   дійсність вимоги (зобов’язання), що забезпечується порукою. Іншими словами порука не може існувати, якщо відсутній предмет забезпечення;
  •  можливість забезпечення  порукою будь – яких зобов’язань, як договірних, так і позадоговірних, в тому числі і додаткових;
  •  солідарний характер відповідальності поручителя і боржника у випадку невиконання останнім свого обов’язку[8, с. 570].

Згідно зі ст. 553 ЦК України порукою є договір, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Виходячи з наведеного визначення, підставою виникнення поруки є саме договір. 

У теорії цивільного права питання про те, між ким повинен бути укладений договір, щоб його можна було вважати договором поруки, вирішується неоднозначно. В договірній практиці зустрічаються такі варіанти його оформлення:

1) між поручителем і кредитором без участі головного боржника (поряд із ним може існувати договір між майбутнім поручителем і заінтересованою в поруці особою - кредитором або боржником);

2) включення умови про поруку як складової частини основного договору, що підписується трьома сторонами: кредитором, боржником і поручителем;

3) укладення окремого договору поруки між кредитором, боржником і поручителем, що існує поряд з основним.

Як випливає зі ст. 553 ЦК України для дійсності договору поруки необхідною

(і достатньою) слід вважати участь у ньому лише кредитора і поручителя. Договір поруки не передбачає виникнення або, навпаки, припинення будь-яких прав та обов'язків боржника. Він зазвичай лише здійснює підготовчі дії до укладення договору поруки, підшукуючи поручителя і одержуючи його згоду. Боржник має певні права та несе обов'язки у правовідносинах поруки, зокрема за ст. 557 ЦК України, але вони грунтуються виключно на законі та реалізуються на підставі юридичного складу - сукупності юридичних фактів: наявність договору поруки між кредитором і поручителем; невиконання боржником свого зобов'язання перед кредитором; виконання, здійснене поручителем за боржника[8, с. 583].

Незважаючи на традиційне закріплення в законодавстві положень, що поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання  боржником (ч. 1 ст. 553 ЦК України), а боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (ч. 1 ст. 554 ЦК України) і сьогодні серед цивілістів немає усталеного підходу до розуміння змісту поняття «відповідальність поручителя за договором поруки».

Перш за все спірним є питання стосовно того, чи несе поручитель відповідальність за невиконання зобов’язання боржником, або зобов’язаний виконати зобов’язання боржника в натурі; крім того, під сумнів ставиться наявність власної відповідальності поручителя за порушення договору поруки[4].

Одні дослідники вбачають обов’язок поручителя у несенні відповідальності за несправного боржника і при цьому розглядають «відповідальність» у вузькому розумінні — як обов’язок відшкодувати кредитору збитки та сплатити санкції, які є наслідком порушення боржником зобов’язання[30, с. 576]. За такого підходу відкритим залишається питання щодо обов’язку поручителя сплатити кредитору суму боргу за забезпеченим порукою грошовим зобов’язанням, оскільки традиційно сплата грошового боргу цивільно-правовою відповідальністю не вважається[31, с. 36].

У доктрині цивільного права покладання на особу цивільно-правової відповідальності означає виникнення у неї обов’язку майнового характеру, якого не було до вчинення правопорушення. Так, відповідальність у разі порушення договірного зобов’язання проявляється у приєднанні до порушеного обов’язку боржника додаткового обов’язку, а недоговірна відповідальність — у встановленні нового обов’язку. Ці обов’язки не супроводжуються зустрічним наданням блага, і відповідно правопорушник позбавляється майнового блага, не отримуючи замість нього еквівалента. Саме тому обов’язок виконати зобов’язання в натурі, навіть у разі відшкодування збитків та сплати неустойки (реальне виконання зобов’язання), не розглядається як міра цивільно-правової відповідальності (ст. 622 ЦК України). Такий обов’язок встановлений для боржника незалежно від порушення прав кредитора[32, с. 270].

Отже, вказуючи, що поручитель зобов’язаний відшкодувати кредитору «лише збитки» або що він несе «лише відповідальність» у зв’язку з порушенням боржником зобов’язання, дослідники не враховують повернення поручителем кредитору боргу боржника, з чим не можна погодитися.

Інші вчені розуміють під відповідальністю поручителя обов’язок виконати за боржника його зобов’язання надати кредитору те, що повинен був передати несправний боржник[33, с. 296].

Отже, відповідальністю поручителя називається обов’язок поручителя за договором поруки. Що  до змісту цього обов’язку, то, крім відшкодування збитків і сплати санкцій, поручитель зобов’язується виконати грошове зобов’язання боржника. Таким чином, обов’язок поручителя за договором поруки має комплексний характер і містить:

1) обов’язок виконати грошове зобов’язання у разі його порушення боржником — сплатити суму основного боргу та проценти за користування чужими грошима;

2) сплатити проценти, викликані простроченням, неустойку, якщо вона була встановлена договором, та відшкодувати збитки, якщо їх зазнав кредитор у зв’язку з порушенням боржником грошового зобов’язання[4].

Договір поруки є двостороннім правочином, але одностороннім договором, оскільки встановлює одностороннє зобов'язання, відповідно до якого кредитор має право вимагати від поручителя, щоб той виконав свій основний договірний обов'язок відповідати за дії боржника, а поручитель зобов'язаний виконати вказаний обов'язок.

У сучасних умовах не знайшло свого однозначного вирішення питання про оплатність договору поруки. Необхідно зазначити, що згідно із 558 ЦК України поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові. Зазначена стаття є новелою цивільного законодавства України. [8, с.586]. Досить часто робиться висновок про від платність договору поруки, на нашу думку це є не так, тому що поручитель не може вимагати від кредитора ніякого зустрічного задоволення, навіть виходячи із презумпції відплатності цивільно-правових договорів (ч. 5 ст. 626 ЦК України), оскільки така вимога суперечила б суті зобов'язання поручителя.

Стосовно реальності чи консенсуальності договору поруки, зазначимо, що закон не пов'язує виникнення прав кредитора з будь-якими діями зі сторони поручителя, а це означає, що з моменту, коли сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору, такий договір вважається укладеним. Із сказаного випливає, що договір поруки є консенсуальним.

Сторонами договору поруки можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи.

На жаль, у ЦК України не визначені істотні умови договору поруки. Враховуючи відсутність спеціальних вимог, застосуванню підлягатимуть загальні правила, сформульовані у ст. 638 ЦК України. Згідно із вказаною нормою абсолютною, єдино визначеною законодавцем істотною умовою будь-якого цивільно-правового договору є умова про предмет.

Предмет договору поруки на етапі його укладення слід визначати за допомогою таких елементів:

1) вичерпного переліку дій, які зобов'язаний вчинити поручитель у випадку невиконання основного обов'язку боржника;

2) вказівки на зобов'язання, що забезпечується порукою;

3) реквізитів основного договору[8, с. 588].

Що стосується першого елементу предмета договору поруки, то тут можливі принаймні чотири різні варіанти поведінки поручителя: а) виконання основного обов'язку боржника та відповідальність за його невиконання у формі відшкодування збитків та (або) сплати неустойки; б) лише виконання основного обов'язку боржника; в) лише відповідальність за невиконання боржником основного зобов'язання у формі відшкодування збитків та сплати неустойки; г) відповідальність у конкретній наперед визначеній формі - збитки або неустойка (штраф, пеня).

Наприклад, порукою забезпечено зобов'язання продавця передати товар за договором купівлі - продажу нафтопродуктів. У такому випадку предметом договору поруки є дії поручителя стосовно перенадання кредитору нафтопродуктів такої кількості, якості, марки тощо, як і за основним договором купівлі-продажу (якщо поручитель зобов'язався здійснити виконання замість боржника) або грошової суми збитків, неустойки, процентів (якщо поручитель зобов'язався нести лише відповідальність), або і те, і інше.

Що ж до другого елементу предмета договору поруки, то, виходячи із акцесорного характеру способів забезпечення, можна зробити висновок, що предмет договору поруки безпосередньо залежить від основного зобов'язання, на забезпечення якого порука була надана.

В окремих випадках для ідентифікації предмета у договорі поруки недостатньо вказати на істотні особливості основного зобов'язання. Іноді треба зробити посилання на реквізити договору, з якого виникло це основне зобов'язання, оскільки у зв'язку з ним, а вірніше з метою забезпечення його виконання і укладається договір поруки. Крім того, між тими ж сторонами може існувати не один договір.

Показовою в цьому випадку може бути справа за позовом Ощадного банку України до С. та В., як поручителя, про стягнення суми боргу за кредитним договором. Рішенням Васильківського районного суду Дніпропетровської області, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області, позов задоволено частково за рахунок поручителя. У порядку касаційного оскарження судовою палатою у цивільних справах Верховного Суду України вказані судові рішення скасовано. При цьому, як на одну із підстав постановления такого рішення, Верховний Суд України цілком обґрунтовано вказав, що кредитний договір у даному випадку не забезпечений порукою, оскільки в тексті договору немає відомостей про банк, який надав кредит, немає посилань на конкретний кредитний договір, тобто в тексті договору не зазначені умови, які б дозволяли визначити, за виконання якого зобов'язання поручився В[8, с. 589].

Серед істотних умов у ст. 638 ЦК України також названі ті умови, які визнані такими за законом. Аналіз норм параграфа 3 глави 49 ЦК України про поруку дозволяє зробити висновок, що істотні умови для даного виду договору не передбачені.

Як правило, сторони включають до змісту договору поруки й інші умови, зокрема такі, як: розмір й інші характеристики основного обов'язку поручителя, порядок і строки сплати поручителем кредитору грошових сум, строк дії поруки, види відповідальності поручителя за невиконання або неналежне виконання ним свого обов'язку та інші. І хоча у більшості випадків ці умови не можна вважати істотними у розумінні ч. 1 ст. 638 ЦК України, їх наявність в договорі все-таки має досить важливе значення[8, с. 589].

Від поруки слід відрізняти випадки забезпечення виконання зобов’язання заставою, коли заставодавцем виступає не боржник за основним зобов’язанням, а третя особа — майновий поручитель, яким теж може бути фізична або юридична особа. Незважаючи на схожість термінів — «поручитель» та «майновий поручитель» йдеться про самостійні й різні за своєю природою види забезпечення виконання зобов’язання, і тому до правовідносин застави, в яких бере участь майновий поручитель, положення про поруку не можуть застосовуватися[27].

Договір поруки вважається укладеним, коли сторони досягли згоди щодо всіх істотних умов (консенсуальний) і дотрималися письмової форми. Недодержання письмової форми робить договір нікчемним. За бажанням сторін договір про поруку може бути нотаріально посвідчений. Доцільність цього виявляється в разі необхідності пред’явлення вимог до поручителя. Так, якщо поручитель не виконає

свій обов’язок перед кредитором добровільно, то постає питання про судовий примус, якого можна уникнути, якщо договір поруки був нотаріально посвідчений — стягнення відповідної суми буде здійснюватися на підставі виконавчого напису нотаріуса[28].

Порука припиняється на загальних підставах, визначених главою 50 ЦК України. Крім того, у ст. 559 ЦК України встановлені спеціальні підстави припинення поруки.

Однією з підстав припинення поруки, яка також була передбачена ЦК УРСР і в такому ж вигляді є у ЦК України це припинення поруки у зв’язку з припиненням нею основного зобов’язання.

Порука може припинятися із закінченням строку (строку дії поруки), який надається кредитору для пред’явлення вимоги поручителю.

 Виходячи із ч. 4 ст. 559 ЦК України такий строк може бути передбачений в договорі (договірний строк) або визначений в законі (законний строк). Договірний строк застосовується до всіх без винятку зобов'язань: як з визначеним строком виконання основного зобов'язання боржника, так і у випадках, коли строк виконання зобов'язання не вказаний або визначений моментом пред'явлення вимоги. Законний строк диференціюється: 6 місяців - для зобов'язань з визначеним строком виконання та 1 рік - для зобов'язань, строк виконання яких не визначений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

 Визначення строку дії поруки як припиняючого тягне такі юридичні наслідки:

1. Його закінчення є підставою для припинення поруки;

2. У випадку пропуску кредитором строку заявлення вимог до поручителя, цей строк не може бути поновлено, зупинено чи перервано з підстав, передбачених у статтях 263, 264, ч. 5 ст. 267 ЦК України, оскільки вони стосуються інституту позовної давності;

3. Не стосується строку, передбаченого у ч. 4 ст. 559 ЦК України, і положення ч. 3 ст. 267 ЦК України про застосування судом строку позовної давності за заявою сторін. Це означає, що суд зобов'язаний самостійно застосовувати норми про строк дії поруки, інакше рішення суду може бути скасовано вищестоящою інстанцією як таке, що не відповідає вимогам норм матеріального права;

4. У випадку якщо поручитель поза межами строку дії поруки помилково виконає уже фактично неіснуючий обов'язок, він може за своїм вибором вимагати повернення виконаного як безпідставно одержаного кредитором (ст. 1212 ЦК України);

5. При розгляді спору суд, встановивши факт закінчення строку дії поруки, відмовляє кредитору в позові за відсутністю у нього права вимагати стягнення боргу з поручителя, яке припинилося у зв'язку з його спливом, на відміну від вимоги, поданої в суд з пропуском строку позовної давності[8, с. 599].

Важливе практичне значення має питання про те, які дії повинен вчинити кредитор в рамках строку дії поруки. Зокрема Л. А. Новосьолова вважає, що вимога кредитора може бути заявлена на протязі законодавчо встановленого строку, а позов до суду можна заявляти і пізніше на протязі строку позовної давності[29, с. 128-129].

Крім тих підстав, які були на ми розглянуті, ЦК України передбачає ще три нові підстави припинення поруки, а саме:

  1.  Зміна основного зобов'язання, що спричиняє збільшення відповідальності поручителя, без його згоди.

Як випливає із ч. 1 ст. 559 ЦКУ для зміни основного зобов'язання, якщо воно забезпечене порукою, необхідною є ще й згода третьої особи, яка не є безпосереднім його учасником, - поручителя.

Положення, визначене ч. 1 ст. 559 ЦК України, відповідно до якого у тих випадках, коли боржник і кредитор змінюють умови основного договору таким чином, що це тягне збільшення обсягу зобов'язання поручителя без його згоди, порука припиняється, є підставою для висновку про те, що поручитель не залишається зобов'язаним навіть на початкових умовах.

  1.  Заміна боржника (переведення боргу на іншу особу) без згоди поручителя нести відповідальність за нового боржника.

Це правило закріплене у ч. 3 ст. 559 ЦК України як спеціальна підстава припинення поруки та у ч. 1 ст. 523 ЦК України, яка відображає особливості заміни боржника у зобов'язанні, забезпеченому порукою.

Саме таке законодавче вирішення пов'язане з особливим характером даних відносин. Зокрема визначальним, на думку І. Красько, є те, що порука за своєю сутністю - це фідуціарна угода, яка ґрунтується на довірі сторін (так само, як, наприклад, доручення)1. Ці довірчі стосунки майбутніх учасників правовідносин сприяють її укладенню і, власне, є передумовою встановлення правовідносин поруки.

Такі взаємовідносини боржника і поручителя породжують можливість прийняття на себе поручителем юридичних наслідків невиконання боржником свого обов'язку. Вони забезпечують досягнення мети поруки - встановлення гарантійних правовідносин між кредитором і поручителем. Ця обставина не може не враховуватися при заміні боржника новою особою, з якою поручителя довірчі стосунки не пов'язують.

Звичайно, відносини поруки можуть бути збереженими, якщо поручителем буде прийнята порука за нового боржника, шляхом укладення нового договору поруки[8, с. 601-602].

  1.  Відмова кредитора прийняти належне виконання боржника чи поручителя після настання строку виконання забезпеченого порукою зобов'язання.

За загальним правилом ст. 613 ЦК України відмова кредитора прийняти належне виконання є підставою вважати його таким, що прострочив, з усіма наслідками, що з цього випливають (відшкодування збитків, звільнення боржника від сплати процентів за час прострочення виконання грошового зобов'язання і т. д.). Частина 2 ст. 559 ЦК України містить спеціальне більш суворе (порівняно із загальним) щодо кредитора правило, відповідно до якого у випадку відмови кредитора прийняти належне виконання боржника чи поручителя порука припиняється[8, с. 602].

Тому, можна підвести підсумок з усього вище наведеного і зазначити, що поруку можна визначити як акцесорне зобов'язання, згідно з яким поручитель поручається перед кредитором третьої особи (боржника) за виконання останнім його зобов'язання, а у разі його невиконання чи неналежного виконання - зобов'язується виконати зобов'язання боржника та (або) нести цивільно-правову відповідальність у формі відшкодування збитків та (або) сплати неустойки.

 

2.3. Поняття, форми (види) і припинення гарантії.

Законодавець, запровадивши гарантію фінансової установи як самостійне, незалежне від основного зобов’язання забезпечення, закріпив принципово новий інститут, який не має нічого спільного з гарантією за ЦК УРСР 1963 р. За часів планової економіки з її жорстким підпорядкуванням господарюючих суб’єктів вищестоящим організаціям гарантія мала досить вузьку сферу застосування, оскільки використовувалася практично лише щодо забезпечення повернення позик, виданих банками соціалістичним підприємствам під відповідальність вищестоящої організації. У разі відсутності грошових коштів у боржника і погашення його заборгованості гарантом останній не мав права регресу до боржника — підпорядкованої господарської організації. На відносини, пов’язані з використанням гарантії, ЦК УРСР поширював норми, які регулювали відносини поруки, що дозволяло зробити висновок про гарантію як різновид поруки. Відрізнялася ж гарантія від поруки суб’єктним складом учасників правовідносин та виключно субсидіарною відповідальністю гаранта, що застосовувалася у спрощеному порядку (банк списував грошові кошти з рахунку боржника, а в частині, що залишилася, — з рахунку гаранта)[4].

Стаття 560 ЦК України дає визначення гарантії: «за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником». Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб’єкти — гарант, бенефіціар (кредитор за основним зобов’язанням) та принципал (боржник за основним зобов’язанням). При цьому гарантами можуть виступати лише фінансові установи[13]. Тому можна дійти висновку, що гарантом за гарантією може виступати тільки спеціальний суб'єкт, який відповідає вимогам законодавства та має відповідну ліцензію. Бенефіціарами ж та принципалами можуть бути як фізичні особи, у тому числі підприємці, так і юридичні особи.

Гарант – це  банк, інша фінансова установа, страхова організація. Принципал (боржник)– це  особа, за дорученням якої банк – гарант надає гарантію на користь бенефіціара по забезпеченню виконання договірних зобов’язань принципала перед бенефіціаром. Бенефіціар(кредитор) – це особа, на користь якої видається гарантія.

Національне законодавство передбачає такі форми гарантії:

- відклична - гарантія, умови якої можуть бути в будь-який час змінені і вона може бути відкликана банком-гарантом за заявою принципала без попереднього повідомлення бенефіціара;

- безвідклична - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; якщо в гарантії немає прямого застереження про її відкличність, вона є безвідкличною (ч, 3 ст. 561 ЦК України);

- умовна - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару на підставі вимоги бенефіціара та в разі виконання ним відповідних умов або подання документів, зазначених у гарантії;

- безумовна - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов[8, с. 605-606].

Також банк-гарант може надавати такі види гарантій: гарантії платежу; тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозицій); гарантії виконання зобов'язань; гарантії авансового платежу; гарантії повернення кредиту та інші види.

Гарантія платежу - письмове зобов'язання гаранта, яке видається за наказом покупця на користь продавця, сплатити останньому визначену суму у випадку невиконання покупцем своїх обов'язків по сплаті за поставлений товар.

Тендерна гарантія - письмове зобов'язання гаранта, яке видане за наказом сторони, що бере участь у тендері, на користь сторони, яка є організатором тендеру, сплатити останній визначену суму за порушення учасником тендера вимог тендеру, контракту в частині відмови від його реалізації після того, як він став переможцем тендеру.

Гарантія виконання зобов'язання - письмове зобов'язання банку, яке видане за наказом продавця товарів або послуг або іншої уповноваженої особи на користь покупця або замовника, сплатити останньому визначену суму у випадку невиконання першим визначених зобов'язань за відповідним договором.

Гарантія авансового платежу - письмове зобов'язання банку, яке видане за наказом продавця, що отримує аванс від покупця, сплатити покупцю визначену суму грошових коштів (яка не перевищує суму авансу) у випадку невиконання продавцем своїх обов'язків з постачання.

Гарантія повернення кредиту - письмове зобов'язання банку, яке видане за наказом позичальника на користь кредитора, сплатити останньому суму основного боргу та/або процентів за кредитом у випадку невиконання позивачем своїх обов'язків за кредитним договором по відношенню до погашення боргу та/або процентів[8, с. 606].

Гарантія — односторонній правочин, змістом якого є обов’язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов’язання, забезпеченого гарантією. Вчиняючи таку дію, гарант, по суті, виконує грошове зобов’язання принципала перед бенефіціаром повністю або в певній частині (але не більше суми, зазначеної в гарантії) відповідно до умов гарантії. Згідно з ч.1 ст. 566 ЦК України обсяг відповідальності гаранта перед бенефіціаром за порушення боржником-принципалом зобов’язання, забезпеченого гарантією, обмежується сплатою суми, на яку її видано[4].

Підставою для виконання гарантом свого зобов’язання є пред’явлення письмової вимоги кредитором (бенефіціаром) до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії. Пред’являючи вимогу до гаранта, кредитор або в самій вимозі, або в доданих до неї документах повинен зазначити, в чому полягає порушення боржником основного зобов’язання, забезпеченого гарантією. Недотримання цієї вимоги тягне за собою наслідки, встановлені ч. 1 ст. 565 ЦК України, а саме надає гаранту право відмовитися від задоволення вимоги кредитора[4].

Згідно з українським законодавством гарантія, як правило, не може бути відкликана гарантом. Однак ця норма (ч. 3 ст. 561) є диспозитивною, якщо в ній не встановлено інше. Внесення змін та доповнень до тексту гарантії після її видачі допускається тільки за згодою бенефіціара.

Також законодавцем передбачена неможливість передачі прав за гарантією. Це означає, що право вимоги до гаранта, яке належить бенефіціару (кредитору) за гарантією, не може бути передане третій особі, якщо інше не передбачено в гарантії.

Важливим моментом у правовідносинах за гарантією є визначення моменту, з якого гарантія починає свою дію. Законодавством передбачено загальне правило, що гарантія є чинною від дня її видачі (ч. 3 ст. 561 ЦК України), але якщо в ній не передбачено інше. 

Однією з основних операцій, яка проводиться при наданні гарантії, є виплата комісійної винагороди. Фінансові установи практикують як разову комісійну винагороду, так і за кожен день прострочення виконання. Умови виплати комісійної винагороди можуть бути також різними: або вони до операції по наданню гарантії, або - після, або впродовж всього строку дії гарантії. При наданні контргарантії вартість комісійної винагороди зростає на суму комісії контргаранта[8, с. 608].

Гарантія повинна видаватися у письмовій формі, також до письмової форми гарантії прирівнюється банківський електронний документ.

До істотних умов гарантії належать:

- найменування принципала, бенефіціара та гаранта;

- посилання на основне зобов'язання, в якому передбачена видача гарантії;

- максимальна сума грошових коштів, яка підлягає виплаті, та валюта платежу;

- строк, на який видана гарантія, або подія, при настанні якої припиняється зобов'язання гаранта за гарантією;

- умови, на підставі яких здійснюється платіж.

Припинення гарантії - це припинення існування (погашення) прав та обов`язків його учасників, що складають зміст гарантійного зобов`язання, припинення гарантії торкається всіх учасників забезпечувального правовідношення: і гаранта, і бенефіціара (кредитора), і принципала (боржника).

Згідно з ст. 568 ЦК України зобов'язання гаранта перед кредитором за гарантією припиняються у разі:

- сплати кредиторові грошової суми, на яку видано гарантію;

- закінчення строку дії гарантії;

- відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гаранту;

- відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його обов'язків.

Таким чином, наведена норма встановлює обмежений перелік підстав припинення гарантійного зобов’язання. Вони пов’язані або з належним виконанням гарантом свого зобов’язання, або з одностороннім волевиявленням самого кредитора.

По-перше, гарантія припиняється сплатою бенефіціару суми, на яку була видана гарантія. Якщо по гарантії відбувалися часткові виплати за вимогою бенефіціара, ці виплати підсумовуються і гарантія припиняється, як тільки гарант виплатить усю суму, на яку була видана гарантія.

По-друге, гарантія припиняється по закінченні визначеного в ній строку, на який вона видана. Однак, уявляється, що повторна вимога бенефіціара про виплату суми по гарантії (у тому випадку, коли гарант відмовився виплатити суму на першу вимогу кредитора), пред’явлена після закінчення строку дії гарантії, може бути прийнята гарантом до виконання.

По-третє, гарантія припиняється у разі відмови бенефіціара від своїх прав по гарантії і поверненні її гарантові. Для припинення гарантії по такій підставі необхідне дотримання певних умов, а саме: відмови кредитора і повернення оригіналу гарантії гарантові. Тут необхідне уточнення – у якій формі повинна бути складена відмова кредитора від прав. Також, необхідно вказати, що гарантові повинний бути повернутий саме оригінал гарантії.

По-четверте, гарантія припиняється у разі відмови бенефіціара від своїх прав по гарантії, шляхом надання письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов’язань.

Якщо дія гарантії припинена, гарант не пізніше наступного дня після припинення гарантії повідомляє про це принципала.

Вимога бенефіціара про сплату грошової суми за гарантією повинна бути надана гаранту у письмовій формі. До вимоги за умовною гарантією повинні додаватися документи, які вказані в тексті гарантії. Бенефіціар у вимозі або додатку до неї повинен вказати, в чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, у забезпечення якого видана гарантія. Гарант повинен не пізніше наступного дня повідомити принципала про отриману вимогу та передати йому копії вимоги та супроводжувальних документів. Гарант розглядає надіслану вимогу з додатками до неї на відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії. У разі невідповідності вимоги та доданих до неї документів вимогам, вказаним у гарантії, або наданні вимоги гаранту після закінчення визначеного у гарантії строку гарант відмовляє бенефіціару у задоволенні його вимог. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. Але у випадку коли гарант сплатив кредитору грошову суму, яка не відповідає умовам гарантії, то він, за загальним правилом, не має права на зворотну вимогу, але договором між гарантом і боржником може бути передбачений інший порядок[8, с. 609].

Варто звернути увагу на те, що ст. 568 ЦК України не дає сторонам право встановлювати інші підстави припинення гарантії.

У переліку підстав припинення гарантії, передбачених ст. 568 ЦК України, містяться і загальні підстави. До таких належить, наприклад, сплата гарантом кредитору передбаченої гарантією суми. Це означає належне виконання гарантом своїх зобов’язань по гарантії. Стаття 599 ЦК України встановлює правило про те, що належне виконання припиняє зобов’язання. Слід відмітити, що відмова кредитора від своїх прав по гарантії за допомогою направлення гарантові письмової заяви про відмову можна розглядати як прощення боргу. Дана підстава припинення зобов’язання передбачена ст. 605 ЦК України.

У зв’язку з цим можна дійти висновку, що до припинення гарантій можуть застосовуватися і загальні положення про припинення зобов’язання.

Назва ст. 568 ЦК України „Припинення гарантії” має досить вузький характер, тому, що у визнеченні цієї статті мова йдеться тільки про припинення зобов’язання гаранта перед кредитором.

На підставі цього, можна зробити висновок, що припинення обов’язків гаранта перед кредитором не припиняє існування гарантійного зобов’язання як такого. Тому  після сплати кредитору суми, на яку видана гарантія, може існувати обов’язок принципала сплачувати послуги гаранта протягом дії гарантії.

Отже, підсумуємо, гарантія є досить зручним інструментом погашення кредитних зобов'язань і дуже часто використовується кредиторами для зменшення фінансових втрат, тому попит на цю послугу зростає. Фінансові установи задовольняючи потреби клієнтів активно розвивають такий напрям як надання гарантій і контргарантій.

2.4. Визначення  завдатку  як зобовязально - правового способу забезпечення виконання зобов’язань.

Завдаток є традиційним способом забезпечення виконання зобов’язання, який відомий цивільному праву ще з до римських часів та зазнав певних змін протягом столічь у зв’язку зі зміною цивільно – правових інститутів як у зарубіжних країнах, так і в Україні, зокрема.  

 Так, відповідно до ст. 570 ЦК України завдатком визначається грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

 Спираючись на дану норму, за завдатком традиційно визнається платіжна, посвідчувальна й забезпечувальна функції.

Так, платіжна функція виконується завдатком лише в разі належного виконання сторонами зобов’язання. Він може бути виданий лише тією стороною за договором, на якій лежить обов’язок передати грошову суму або рухоме майно, і у разі виконання зобов’язання сторонами сума завдатку зараховується в рахунок

належних з неї платежів[4].

Посвідчувальну функцію завдаток виконує у спорі між сторонами щодо того, чи було укладено договір, але при цьому мається на увазі укладення договору в усній формі, коли недодержання сторонами письмової форми, встановленої законом, не тягне за собою його недійсність. Саме в цьому разі укладення договору може доводитися передачею й одержанням завдатку, а його оформлення (за правилами ст. 547 ЦК України) і виступатиме письмовим доказом, що доводитиме факт вчинення договору (ч.1 ст. 218 ЦК України). Укладення ж договору, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, не може бути підтверджено передачею завдатку (статті 639, 640 ЦК України)[4].

Забезпечувальна функція завдатку полягає у стимулюванні сторін до належного виконання зобов’язання під загрозою втрати завдатку боржником або повернення завдатку та додаткової сплати суми у розмірі завдатку або його вартості кредитором[4].

 Предметом завдатку можуть виступати як грошові кошти, так і рухоме майно. У зв'язку з відсутністю у законі застереження щодо видів рухомого майна можна припустити, що рухоме майно може бути предметом завдатку у тому випадку, коли боржник здійснює розрахунки з кредитором повністю або частково рухомим майном (наприклад, договір міни тощо).

 У ст. 570 ЦК України не визначається безпосередньо розмір завдатку, а відтак він визначається на розсуд сторін. Можна лише припустити, що в договірній практиці він має бути меншим від основної суми боргу.

Завдаток характеризується тим, що він одночасно виступає і способом платежу, і способом забезпечення виконання зобов'язань. Це означає, що завдаток виплачується стороною, яка зобов'язана сплачувати платежі за договором наперед - до моменту настання строку платежу. І у разі належного виконання забезпеченого завдатком зобов'язання вартість завдатку утримується з належних з боржника платежів.

Завдаток відрізняється від усіх інших способів забезпечення виконання зобов'язання тим, що він може забезпечувати лише договірні зобов'язання, а відтак завдатком не можуть бути забезпечені деліктні зобов'язання, зобов'язання з безпідставного збагачення та інші, що виникають не на підставі договору. Крім того, не можуть бути забезпечені завдатком безвідплатні договори, наприклад договір дарування, позики, доручення та ін[8, с. 613-614].

 

Список використаної літератури.

1) Конституція України від 28.06.1996 №254к/96-ВР.– [Електронний ресурс]Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/254к/96%D0%B2%D1%80.

2) Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV.– [Електронний ресурс]Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/435-15/page9.
3)
Цивільне право України: Загальна частина: Підручник /Бірюков І.А., Заїка Ю.О. Навчальний посібник / К.: КНТ, 2006.- 480 c.

4) Цивільне право: підручник : у 2 т. / В. І. Борисова (кер. авт. кол.), Л. М. Баранова, Т. І. Бєгова та ін.; за ред. В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького – Х.:Право. – 2011. – Т. 2. – 816 с.

5) Т.В.Боднар: Договірні зобовязання як категорія цивільного права. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://papers.univ.kiev.ua/jurydychni_nauky/articles/Contractual_obligations_as_a_categ

ry_of_Civil_Law_17949.pdf.

6) Українське цивільне право: Загальна частина: Підручник /Заіка Ю.О. Навчальний посібник /  Видавництво “Істина”, 2005 р.

7) Боднар Тетяна Валеріївна Теоретичні проблеми виконання договірних зобовязань (цивільно-правовий аспект) : Автореф. дис. … доктора юрид. наук: 12.00.03 / Боднар Тетяна Валеріївна; Бондар Т.В.; КНУТШ. – Київ, 2005. – 34с.

8) Договірне право України. Загальна частина : навч. посіб./ Т.В. Бондар, О.В. Дзера, Н.В. Кузнецьова  та ін..; за ред. О.В. Дзери. – К. : Юрінком  Інтер, 2008. – 896 с.

9) Сімейний кодекс України / Відомості Верховної Ради України (ВВР),2002, N 21-22.–[Електронний ресурс]Режим доступу:http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/2947-14

10) Договірне право в умовах ринкової економіки: Конспект лекцій / І.В. Жилінкова, В.І. Борисова, І.В. Спасибо-Фатєєва та ін.; За заг. ред. І.В. Жилінкової, В.І. Борисової. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 2008. – 116 с.  

11) Цивільне право України: підручник : у 2 кн. Кн. 1 / за ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової. – К. : Юрінком Інтер, 2002. – С. 663.

12) Ермошкина М. Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды

и сфера применения/ М. Ф. Ермошкина. – М. : Статут, 2008. – С. 88.

13) Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12.07.2001 р.

14) Цивільне право: Перунова О.М., Селезень С.В. - Конспект лекцій, Харків, ХНАДУ, 2009 р.

15) Римское частное право: Учебник /  Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. – М.: Юристь, 1999.

16) Брагинський М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общин положення.- М.: Статут, 1997.

17) Господарський кодекс України : чинне законодавство зі змінами та допов. станом на 5 січня. 2015 р.:(офіц. текст).- К.: Паливода А.В., 2015. – 208 с.

18) Константикова В. С. Правовое обеспечение хозяйственных обязательств. – Саратов, 1987.

19) Гражданское право: Учебник.- Т2 / Под ред. Е.А. Суханова.- М.: БЕК, 1993.

20) Отвественность за нарушение обязательств в системе мер гражданско – правового воздействия // Юрист. - №10.- 1997.

21) Закон України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» від 22.11.1996 № 543/96-ВР.– [Електронний ресурс]Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/543/96-%D0%B2%D1%80.

22) Шершеневич Г. Ф. Курс гражданського права. - Тула: Автограф, 2001.

23) Томашевич В.А. Учебник законоведения для гимназий и реальных училищ. – М, 1915.

24) Мейер Д.И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 1997. – Ч. 2. – С. 187; Анненков К. Система русского гражданського права. – СПб.,1901. – Т.3: Права обязательственные. – С. 260.

25) Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. – М.: Госюриздат, 1950.

26) Иоффе О. С. Обязательственное право. – М.: Юрид. лит., 1975.

27) Про практику вирішення окремих спорів, пов’язаних із забезпеченням виконан-

ня зобов’язань : Огляд. лист Вищ. арбітр. суду України від 30.05.2001 р. № 01-8/637.

– П. 6 // Офіц. сайт Верхов. Ради України. Законодавство України. – Режим доступу:

http.//zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main. cgi.

28) Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспір-

ному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів [Текст] : затв. постановою

Каб. Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172. – п. 1 // Офіц. сайт Верхов. Ради України. Законодавство України. – Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/1172-99-%D0%BF.

29) Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Поручительство (гарантия) как способ обеспечения возврата кредита // Гражданско – правовое регулирование банковской деятельности. – М, 1994.

30) Хохлов, В. А. Обеспечение исполнения обязательств [Текст] / В. А. Хохлов.

– Самара : Самар. гос. экон. акад., 1997. – С. 70; Брагинский, М. И. Договорное право [Текст]. Кн. 1: Общие положення / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. – Изд. 3-е, стер. – М. : Статут, 2001.

31) Новоселова, Л. А. О правовых последствиях нарушения денежного обяза-

тельства [Текст] / Л. А. Новоселова // Вестн. Высш. Арбитр. Суда Рос. Федерации. –

1999. – № 7. – С. 36.

32) Цивільне право України [Текст] : підручник : у 2 т. Т. 1 / за заг. ред. В. І. Бори-

сової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. – К. : Юрінком Інтер, 2004. – С. 270.

33) Шершеневич, Г. Ф. Курс гражданского права [Текст] / Г. Ф. Шершеневич. –

Тула : Автограф, 2001. – С. 385 ; Победоносцев, К. П. Курс гражданского права [Текст] / К. П. Победоносцев. – Изд. 4-е. Т. 3: Договоры и обязательства. – СПб., 1896. – С. 296.

34)

PAGE  66


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

73335. Мова як особлива система знаків, її місце серед інших знакових систем. Проблеми взаємодії мови і культури, мови і соціуму. Роль мови у формуванні й самовираженні особистості 102.11 KB
  Мова як особлива система знаків її місце серед інших знакових систем. Що не річка то мова знад СлавутиДніпра: українська чудова як сопілкова гра Д. Мова це сукупність усіх слів усіх граматичних форм усіх особливостей вимови всіх людей За Г. Мова це історія і сучасність це кожна людина і народ це інструмент який допомагає людині в її практичній щоденній діяльності тобто виступає знаряддям спілкування і водночас це й засіб проникнення в глибини історичної пам’яті народу це збереження духовних надбань нації для...
73336. Подільність електричного заряду. Будова атома. Електрон 80.42 KB
  Мета: пояснити явище електризації сформувати в учнів поняття подільності електричного заряду його дискретності охарактеризувати електрон як носія елементарного електричного заряду; познайомити їх із планетарною моделлю атома за Резерфордом; сформувати поняття іона як структурного елемента речовини; ознайомити з будовою та принципом роботи електроскопа та електрометра; розвивати уяву та логічне мислення; виховувати вміння налаштовувати себе на успіх. Основні поняття: електричний заряд атом протон нейтрон електрон іон ізотоп закон...
73337. Графічні зображення в текстових документах: автофігура, графічний об’єкт, діаграма, WordArt 1.01 MB
  Графічні зображення в текстових документах. Мета уроку: сформувати поняття: діаграма; розглянути: типи графічних зображень; особливості роботи з графічними об’єктами; формувати вміння: використовувати інструменти для роботи з рисунками; використовувати набуті знання на практиці; розвивати: креативність; критичне мислення; навчити: вставляти зображення у документ; виховувати: інформаційноосвічену особистість;. Базові поняття й терміни: автофігура графічний об’єкт діаграма Wordrt художня рамка формат...
73338. Українська мова в контексті української культури. Українська мова в «діалозі культур». Українська мова у світі. Українська діаспора 76.77 KB
  Поглибити знання про роль української мови як однієї з основних національно-культурних цінностей українського народу, подати відомості про українську діаспору, навчити виявляти особливості української мови на фоні інших у міжкультурній комунікації; розвивати пам’ять, збагачувати й удосконалювати мовлення учнів, формувати вміння вільно виражати свої думки
73339. Елементи розвитку музики: повтор, контраст 345.98 KB
  Однак напевне для всіх вас одним із найулюбленіших видів мистецтва є мультики І корисно Пригадайте музичні мультики які в першому та другому класах допомагали вивчити мелодії пісень. Продовження розучування пісні Мультики Тепер ми можемо співати з нот Також можна дивитися на ноти і слідкувати за мелодичною лінією як ми робили завжди. Тоді пригадайте мелодичну лінію пісні Мультики і заспівайте її зі словами усіх куплетів. Пісня Мультики Сл.
73340. Таблиці в текстових документах 625.2 KB
  Комірка стовпчик рядок; формувати вміння: створювати таблиці; редагувати таблиці; навчити: використовувати інструменти для креслення й настроювання властивостей таблиць у текстовому документі; створювати в текстовому документі таблиці довільного рівня складності різними способами; використовувати набуті знання на практиці; розвивати: креативність; аналітичне мислення; виховувати: інформаційноосвічену особистість. Тема нашого уроку Таблиці в текстових документах....
73341. ПОНЯТТЯ СТИЛЮ МОВЛЕННЯ: МОВНІ І ПОЗАМОВНІ ОЗНАКИ (СФЕРА СПІЛКУВАННЯ, УМОВИ І МЕТА СПІЛКУВАННЯ). СТИЛІ МОВЛЕННЯ. ЗМІСТ І СТРУКТУРА ТЕКСТІВ КОЖНОГО ІЗ СТИЛІВ, ЇХНІ ХАРАКТЕРНІ МОВНІ ЗАСОБИ, ОСНОВНІ ЖАНРИ. СКЛАДАННЯ УСНОГО ТВОРУ 161.07 KB
  Мета: розширити відомості школярів про стилі мовлення та їхні характерні ознаки жанри; навчати одинадцятикласників послідовно будувати власне висловлювання проводячи відбір потрібної інформації; систематизувати виклад своїх думок добирати необхідні мовні засоби дотримуючись стильової приналежності висловлювання; удосконалювати комунікативні вміння учнів...
73342. Ввод и вывод информации 1.71 MB
  Укажите наименьшую единицу измерения информации: а байт; б бит; в килобайт; г мегабайт. Выберите неверное высказывание а принтер устройство вывода информации; б CDROM устройство хранения информации; в клавиатура устройство ввода информации; г монитор устройство ввода. а передачи информации от машины человеку б передачи информации от человека машине в обработки вводимых данных г реализации алгоритмов обработки накопления и передачи информации 11.
73343. УРОК РОЗВИТКУ КОМУНІКАТИВНИХ УМІНЬ. ПІДРОЗДІЛИ СТИЛІСТИКИ: СТИЛІСТИКА МОВИ (ПРАКТИЧНА) І СТИЛІСТИКА МОВЛЕННЯ (ФУНКЦІОНАЛЬНА). СКЛАДАННЯ ПИСЬМОВОГО ТВОРУ 86.73 KB
  Подати відомості про підрозділи стилістики зокрема про стилістику мови і стилістику мовлення; вдосконалювати вміння логічно послідовно викладати свої думки на письмі враховуючи особливості стилю мовлення та добираючи відповідні стилістичні засоби; виховувати любов та повагу до рідної землі культурних традицій рідного народу...