86762

Международное частное право

Лекция

Мировая экономика и международное право

Несмотря на увеличение количества учебных и научных изданий в области международного частного права следует помнить что они быстро устаревают. В мировом сообществе неуклонно растет значение международного частного права как одной из отраслей права разработка проблем которой напрямую окажет значительное влияние...

Русский

2015-04-10

984 KB

2 чел.

PAGE  173

Академия труда и социальных отношений

Международное частное право

Краткий курс лекций

УФА 2008


Введение

В последние годы усилилась теоретическая разработка целого ряда проблем международного частного права. Причем интерес проявляют не только представители научной общественности, но и практикующие юристы. В этой связи возникла острая необходимость расширить программу обучения студентов по учебной дисциплине «Международное частное право» на юридических факультетах высших учебных заведений. Несмотря на увеличение количества учебных и научных изданий в области международного частного права, следует помнить, что они быстро устаревают.

В мировом сообществе неуклонно растет значение международного частного права как одной из отраслей права, разработка проблем которой напрямую окажет значительное влияние на развитие международных отношений. Не случайно практически все государства вовлечены в процесс международного имущественного оборота.

Сейчас международное частное право представляет собой объемную отрасль национального права, которая весьма интенсивно развивается. После принятия в 2001 г. в Российской Федерации раздела VI Гражданского кодекса РФ «Международное частное право» в нашей стране было принято значительное количество других нормативных актов, в частности, Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г., Закон о правовом положении иностранцев в Российской Федерации от 25 июля 2002 г., оказывающих серьезное влияние на отмеченную отрасль. Это свидетельство учета российским законодателем изменений, происходящих в мире.

Краткий курс лекций разработан в соответствии с требованиями учебной программы и с использованием нового законодательства. В нем отражены основные вопросы международного частного права, в том числе понятие, предмет, метод, источники, коллизионные нормы, право собственности в международном частном праве и др.


Тема 1. Понятие, предмет, метод и система международного

частного права

1. Предмет международного частного права.

2. Коллизия права. Методы правового регулирования.

3. Система международного частного права.

1. Предмет международного частного права

До настоящего времени в литературе не сложилось устойчивого определения относительно предмета международного частного права, его системы и методов правового регулирования.

При определении предмета международного частного права исходят из следующих отправных положений: 1. Общественные отношения, регулируемые международным частным правом, относятся к международным, среди которых выделяются межгосударственные отношения. Их особенностью является суверенитет, определяющий систему межгосударственных отношений как отношений властных. Подобные отношения составляют предмет правового регулирования международного публичного права; 2. Часто с межгосударственными отношениями возникают имущественные и личные неимущественные отношения между юридическими лицами и гражданами (физическими лицами) различных государств. Такие отношения характеризуются невластным характером, поскольку участвующие в них лица не обладают государственным суверенитетом.

Международное частное право регулирует следующие направления общественной жизни: гражданская правосубъектность иностранных физических и юридических лиц; отношения собственности с участием иностранных физических и юридических лиц; наследственные отношения по поводу имущества, находящегося за рубежом; браки российских граждан с иностранцами и др.

Отмеченные направления следует отнести к сфере регулирования нескольких отраслей частного права. В отличие от отраслей публичного права отрасли частного права характеризуются независимостью субъектов, свободой договоров, защитой частной собственности и ограниченным вмешательством государства.

Международное частное право регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в международной области.

Одновременное наличие указанных двух признаков (отношения международные и отношения частноправовые) позволяет выделить из общественных отношений те отношения, которые являются предметом международного частного права. Так, например, граждане двух государств вступают в брак.

В некоторых случаях помимо физических и юридических лиц участником частноправовых отношений может быть государство. Возникает вопрос о возможности признания государства в качестве полноправного субъекта международного частного права. Теория и практика международного частного права признают государство таким субъектом, но только в том случае, если второй стороной будет иностранное физическое или юридическое лицо.

Частные правоотношения приобретают международный характер, но только в случае, когда в их составе появляется так называемый «иностранный элемент», который придает им новое качество и порождает потребность в особых приемах и средствах правового регулирования. В литературе принято называть их следующим образом - частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом1.

Выделяются три группы имущественных отношений, для которых характерно наличие иностранного элемента:

  1.  Имущественные отношения, субъектом которых выступает сторона, по своему характеру являющаяся иностранной, – гражданин иностранного государства, иностранная организация или иностранное государство;
  2.  Имущественные отношения, когда все их участники принадлежат одному государству, но объект (например, наследственное имущество), в связи с которым возникают соответствующие отношения, находится за границей;
  3.  Имущественные отношения, возникновение, изменение или прекращение которых связано с юридическим фактом, имеющим место за границей (заключение договора, причинение вреда и др.).

В разделе VI Гражданского кодекса также неоднократно отмечаются субъекты, объекты и юридические факты, т.е. иностранный элемент, например, ст.ст. 1186, 1209, 1220 и др.

На основании изложенного можно определить предмет международного частного права - частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом2. Аналогичное в целом определение предмета международного частного права встречается и в других работах. Так, М.М. Богуславский отмечает: «Предметом регулирования в международном частном праве являются отношения гражданско-правового характера, возникающие в международной жизни (или, как их иногда называют, международные гражданские отношения)»3.

Именно в силу иностранного элемента частноправовые отношения связаны с двумя, тремя и более государствами в зависимости от числа иностранных элементов, что приводит к определенным правовым последствиям: 1) такие правоотношения приобретают международный характер; 2) частноправовые отношения связаны не только с разными государствами, но и с правом разных государств.

Главной особенностью частноправовых отношений как предмета международного частного права является наличие в их составе иностранного элемента, который порождает потребность в особых приемах и средствах правовой регламентации.

2. Коллизия права. Методы правового регулирования

При рассмотрении предмета международного частного права нельзя обойти вниманием вопрос о коллизии права.

Коллизия (от латинского слова collisio - столкновение) означает расхождение содержания (столкновение) разных норм права, относящихся к одному вопросу.

Коллизия права – это одна из основных категорий международного частного права, означающая коллизию между материальными нормами национального частного права (гражданского, семейного, трудового и др.) разных государств. Ее разрешение необходимо для надлежащего правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Коллизия права – это объективно возникающее явление. Оно обуславливается двумя причинами: 1) наличием иностранного элемента в частноправовом отношении и 2) различным содержанием частного права разных государств, с которыми это отношение связано.

Коллизия права в международном частном праве – это обусловленная спецификой частноправового отношения, осложненного иностранным элементом, объективная возможность применения частного права двух или более государств к данному отношению, что может привести к разным результатам, к различному решению возникающих вопросов.

Преодоление коллизии позволяет решить спорный вопрос. Для того, чтобы его решить, в международном частном праве имеется юридический механизм. С этим связано понимание единого метода правового регулирования, присущего международному частному праву.

Метод международного частного права – это совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленных на преодоление коллизии права разных государств.

В литературе ученые выделяют несколько методов международного частного права4.

Метод объединяет способы регулирования, т.е. пути юридического воздействия, выраженные в юридических нормах. Выделяются два способа: материально-правовой и коллизионно-правовой, которые направлены на преодоление коллизии права.

Метод объединяет и конкретные юридические приемы, включенные в тот или иной способ регулирования, например, применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, оговорки о публичном порядке и др. Все приемы, средства, способы связаны с первичным методом частного права – координацией, ярко проявляющейся в категории автономии воли - основополагающем принципе международного частного права.

Что касается способов регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом, то сущностью коллизионно-правового способа является выбор компетентного правопорядка для разрешения конкретного дела. Иначе говоря, в случае возникновения спора между лицами из разных государств коллизионные нормы, являющиеся составной частью внутреннего права государства, указывают, право какого государства должно быть применено для урегулирования отношения с иностранным элементом. Например, в случае обращения с иском в российский суд по спору между гражданином России и гражданином Турции суд должен решить коллизионный вопрос: право какого государства – турецкого или российского - необходимо применить для рассмотрения искового требования. С этой целью суд должен проанализировать вначале российское законодательство и найти коллизионную норму, в которой отмечается о том, какая норма должна быть применена. В Российской Федерации подобные коллизионные нормы содержатся в разд. VI , в части третьей Гражданского кодекса, который называется «Международное частное право». Коллизионная норма может отослать как к отечественному праву, так и к иностранному, поэтому коллизионно-правовой способ регулирования называют отсылочным. Коллизионная норма отсылает обычно не к коллизионным нормам другого государства, а к материально-правовым нормам.

Процесс интеграции государств требует совершенствования этого способа. С конца XIX в. начался процесс унификации, т.е. создания единообразных (унифицированных) коллизионных норм, объединенных в международные договоры. Государства, заключившие эти договоры, обязуются применять сформулированные в них единообразные коллизионные нормы в некоторых частноправовых отношениях, что способствует ликвидации такого негативного явления, как «коллизия коллизий», уменьшает вероятность возникновения «хромающих отношений», восполняет пробелы в национальном коллизионном праве.

В настоящее время коллизионный способ регулирования осуществляется в следующих правовых формах – 1) национально-правовой, т.е. с помощью национальных коллизионных норм, разработанных каждым государством в своем праве, и 2) международно-правовой, т.е. с помощью унифицированных коллизионных норм, разработанных государствами совместно в международных договорах. В обоих случаях коллизия права разрешается способом выбора права, отсылки к праву конкретного государства. Именно поэтому обе формы относятся к одному способу регулирования – коллизионному.

Вторым способом регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, является унификация материальных норм частного права, осуществляемая в международно-правовой форме. Возникающую коллизионную проблему можно снять, если будут созданы и применяться единообразные по своему содержанию правовые нормы. Это достигается посредством создания унифицированных (единообразных) материальных норм различных отраслей частного права, что снимает саму коллизионную проблему (например, в области торговли применяются договоры, создавшие единообразные материальные гражданско-правовые нормы - Женевские конвенции о векселях 1930 г. и др.). Такие нормы непосредственно применяются к отношениям с иностранным элементом, минуя коллизионную стадию, стадию выбора права, и позволяют снять условия применения коллизионной нормы. Унифицированные нормы по своей природе являются материальными правовыми нормами, устанавливающими права и обязанности участников частноправовых отношений. В этой связи данный способ унификации называют также материально-правовым.

В литературе материально-правовой способ регулирования, в отличие от коллизионного, являющегося отсылочным способом, часто называют прямым способом регулирования. Прямое регулирование означает такое регулирование, при котором не возникает коллизионный вопрос и проблема выбора права. Унифицированные нормы регулируют отношения прямо, минуя коллизионную стадию. В то же время унифицированные нормы применяются не прямо, а через определенный национально-правовой механизм, который придает международно-правовой норме национально-правовую силу. В равной степени это относится к унифицированным коллизионным нормам.

Коллизионно-правовой и материально-правовой способы регулирования направлены на преодоление коллизионной проблемы присущими им средствами. При этом оба способа взаимодействуют, дополняя друг друга.

Согласно двум указанным выше способам регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, выделяют две группы норм разного характера: коллизионные и унифицированные материальные частноправовые. Они имеют единое функциональное назначение, заключающееся в преодолении коллизии права.

Коллизионные (отсылочные) нормы, с помощью которых осуществляется коллизионный способ регулирования, преодолевают коллизионную проблему путем выбора права. Эти нормы не способны решать спорный вопрос по существу, а лишь указывают, право какого государства нужно применить в данном случае.

Выделяют внутренние и договорные коллизионные нормы. К внутренним относятся нормы, разрабатываемые и принимаемые государством в пределах своей юрисдикции. Они содержатся во внутренних законодательных актах соответствующего государства (в РФ это ч. III ГК РФ и Семейный кодекс РФ 1995 г.). Рассматриваемые коллизионные нормы решают коллизию чаще всего отечественных и иностранных законов.

Договорными коллизионными нормами являются единообразные коллизионные нормы, созданные на основе межгосударственных соглашений как результат согласованной воли договаривающихся государств.

Договорные коллизионные нормы, как и внутренние, указывают на применимое право для установления прав и обязанностей участников частноправовых отношений с иностранным элементом и потому являются отсылочными нормами. Отличия коллизионных норм от внутренних прослеживаются по механизму создания и по механизму применения. Независимо от происхождения внутренние и договорные коллизионные нормы являются нормами внутреннего права государства.

Совокупность коллизионных норм (внутренних и договорных) любого государства составляет коллизионное право этого государства: оно носит национальный (внутренний) характер и является частью национального (внутреннего) права соответствующего государства.

Коллизионное право – это основная часть международного частного права, определяющая его характерные черты и особенности.

Унифицированные материальные частноправовые (прямые) нормы, с помощью которых осуществляется материально-правовой способ регулирования, преодолевают коллизионную проблему путем создания единообразных норм частного права различных государств, устраняющих причину возникновения коллизии права. Они прямо непосредственно устанавливают правила поведения для участников частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Унифицированные материальные частноправовые нормы по сути являются договорными. Их договорное происхождение порождает те же особенности в механизме создания и применения, которые характеризуют договорные коллизионные нормы. Так же, как и договорные коллизионные нормы, унифицированные материальные нормы в пределах конкретного государства действуют как нормы внутреннего права этого государства.

Материальные нормы внутреннего частного права, специально предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом, применяются не непосредственно, а через коллизионные нормы.

Наличие таких материальных норм не снимает коллизионную проблему, и, значит, они не являются выражением метода международного частного права и не входят в нормативный состав международного частного права.

Таким образом, международное частное право включает два вида норм - коллизионные (внутренние и договорные) и унифицированные материальные частноправовые. Соответствие их как предмету, так и методу международного частного права обусловливает объединение в самостоятельную отрасль права.

В литературе встречаются различные определения российского международного частного права.

Российское международное частное право - это самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой систему коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных частноправовых норм, регулирующих частноправовые отношения (гражданские, семейно-брачные, трудовые и иные), осложненные иностранным элементом, посредством преодоления коллизии частного права разных государств5.

Международное частное право как отрасль права – совокупность правовых норм, подлежащих применению к гражданско-правовым, семейным, трудовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей6.

3. Система международного частного права

Система международного частного права рассматривается учеными-юристами как система учебного курса и как система правовой отрасли.

Ранее уже указывалось, что предметом международного частного права является регулирование гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Этим предопределяются последовательность изложения материала, система деления курса на соответствующие разделы.

Учебный курс международного частного права делится на две части: общую и особенную. В общей части рассматриваются вопросы, которые имеют общее значение для международного частного права в целом. Общую часть составляет рассмотрение источников международного частного права, ряда общих понятий и принципов, учения о коллизионных нормах, вопросов, возникающих при применении иностранного права и других вопросов общего значения.

Особенная часть состоит из следующих разделов: 1) право собственности; 2) обязательственное право; 3) кредитные и расчетные отношения; 4) обязательства из правонарушений; 5) авторское и патентное право; 6) наследственное право; 7) трудовые отношения; 8) международный гражданский процесс; 9) семейное право.

В литературе выделяют и третью часть, обозначаемую как международный гражданский процесс7.

Тема 2. Источники международного частного права

  1.  Виды источников международного частного права.
  2.  Международные договоры. 
  3.  Внутреннее законодательство по международному частному праву.
  4.  Обычай как источник международного частного права. Судебная и арбитражная практика.

1. Виды источников международного частного права

Под источником права понимают форму, в которой выражена та или иная правовая норма.

Выделяются следующие источники международного частного права: 1) международные договоры; 2) внутреннее законодательство; 3) судебная и арбитражная практика; 4) обычаи.

В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права заключается в их «двойственной» природе, согласно которой к ним относятся как национально-правовые, так и международно-правовые формы (международные договоры и международно-правовые обычаи). Но предметом регулирования в обоих случаях являются частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Именно поэтому международное частное право по источникам регулирования не делится на две части.

2. Международные договоры

Международный договор играет значительную роль в создании унифицированных коллизионных и унифицированных материальных норм. Однако здесь имеются определенные особенности.

Прежде всего, международный договор является источником международного публичного права, поскольку является результатом процесса согласования воль заинтересованных государств и формой, содержащей нормы международного права, регулирующего межгосударственные отношения путем установления прав и обязанностей участников-государств.

Для того чтобы нормы международного права приобрели способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц конкретного государства, они должны приобрести форму национального права. Это относится к международному частному праву, которое, регулируя отношения между физическими и юридическими лицами, входит в систему национального права. Тем не менее особенность состоит в том, что возникают отношения между субъектами национального права различных государств, и правовое регулирование таких отношений в одном государстве затрагивает интересы других государств. Государства, стремясь защитить интересы своих граждан и юридических лиц, пытаются координировать национальное право на межгосударственном уровне, в том числе с помощью международных договоров - двусторонних, многосторонних, универсальных. Именно поэтому международный договор играет значительную роль в регулировании частных правоотношений с иностранным элементом.

Правовой механизм процесса приобретения международным договором формы национального права предусматривается внутренним правом государства и часто называется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые. При этом содержанию нормы международного права придается статус национально-правовой нормы.

Основу этого механизма во многих странах составляют Конституции. Не является исключением и Российская Федерация. Согласно п.4 ст.15 Конституции «...международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Тем самым Конституция нормам международного договора придает юридическую силу национальных правовых норм.

Конституция включает в национальную правовую систему «договоры Российской Федерации». Речь идет о договорах, к которым Россия присоединилась, т.е. выразила согласие на их юридическую обязательность. Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» 1995 г.

Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона (согласие в форме федерального закона дается при ратификации договора, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом, и в некоторых других случаях - п. 1 ст. 15 Закона), либо в форме указа Президента или постановления Правительства.

Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Причем правовая форма, в которой нормы международного договора вводятся в правовую систему России, формально обусловливает место этих норм в иерархической структуре права: если они вводятся федеральным законом, то и обладают юридической силой федерального закона, если постановлением Правительства, то обладают юридической силой подзаконного акта.

На основе изложенного видно, что международный договор действует как национально-правовой акт, что позволяет снять проблему «двойственности» источников международного частного права.

Необходимо иметь в виду, что Гражданский кодекс в абз. 2 п. 2 ст. 7 вслед за Конституцией предусматривает приоритетное применение норм международного договора к гражданским отношениям, в том числе к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом. С позиции последних практическое значение имеет применение унифицированных коллизионных и унифицированных материальных норм, созданных международными договорами. И те и другие действуют как национально-правовые нормы. Однако они не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними: не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их международным происхождением (напр., согласно ст. 7 Конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость достижения единообразия в ее применении, а пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана).

Получается, что унифицированные (договорные) нормы являются специальными нормами, а соответствующие нормы российского законодательства являются общими, которые не имеют приоритета перед специальными.

С конца XIX века возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Одной из первых таких организаций является Гаагская конференция по международному частному праву, созданная в Гааге в 1893 г. Основная задача Гаагской конференции – унификация правил международного частного права, прежде всего, коллизионного, а также норм международного гражданского процесса.

В рамках Гаагской конференции были разработаны конвенции, относящиеся семейному праву, например, Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.; гражданскому праву - Конвенция о признании юридической личности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений 1956 г., Конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.; гражданскому процессу - Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г., Конвенция 1961 г. об отмене легализации иностранных официальных документов.

Другой межправительственной международной организацией является Международный институт по унификации частного права в Риме (УНИДРУА), созданный в 1926 г. Ее членами являются 58 стран. В отличие от Гаагской конференции Римский институт специализируется на унификации материального частного права, в основном в области международных перевозок и международной торговли, например, Женевская конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983 г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия присоединилась в 1998 г.) и др. В 1996 г. Россия присоединилась к Конвенции УНИДРУА по похищенным или незаконно вывезенным культурным ценностям 1995 г.

В 1966 г. на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). В состав Комиссии входят 36 государств. На нее были возложены задачи по унификации правил международной торговли, содействию кодификации международных торговых обычаев и распространению информации в этой области. Результатом работы этой организации явились такие конвенции, как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. (Россия участвует), Конвенция о морской перевозке грузов 1978 г. и др.

Разворачивается процесс правового регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом на региональном уровне – в странах американского континента, Европейского союза, Содружества Независимых государств (СНГ), Азии и др. Например, в странах Европейского союза приняты такие конвенции, как Римская конвенция о применимом праве к договорным обязательствам 1980 г., Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 г. В странах СНГ выделяются Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г., Евразийская патентная конвенция 1995 г.

Не последнюю роль играют в международном частном праве двусторонние договоры, заключаемые между государствами.

Применительно к России в отношениях с другими странами значение международного договора возрастает. Россия является правопреемником СССР. Именно поэтому для нее сохранили свое действие международные договоры, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. В них закреплены материальные и коллизионно-правовые нормы о правовом статусе физических и юридических лиц, отношениях собственности, наследственные, семейно-брачных отношениях и т.д.

3. Внутреннее законодательство по международному частному праву

Внутреннее законодательство является одним из основных источников международного частного права в Российской Федерации. Как указано в Конституции РФ 1993 г., в ведении РФ находятся гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности, федеральное коллизионное право.

В настоящее время в России нет единого кодекса по международному частному праву, но есть три основных закона, регулирующих два блока отношений - гражданско-правовые и семейно-брачные, входящие в предмет международного частного права. Это Семейный кодекс РФ 1995 г. Кодекс торгового мореплавания РФ 1999 года, ч. III Гражданского кодекса РФ 2001 года.

Раздел VII Семейного кодекса РФ 1995 г. «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» внес значительные изменения в коллизионно-правовое регулирование семейно-брачных отношений: 1. Новые коллизионные нормы предусматривают возможность отсылки как к российскому, так и к иностранному праву; 2. По многим вопросам семейно-брачных отношений предусматривается несколько решений, что дает возможность находить наиболее приемлемое решение (ст. 163); 3. Впервые в России решены коллизионные вопросы о применимом праве для определения личных и имущественных отношений между супругами (ст. 161), установления и оспаривания отцовства и материнства (ст. 162) и др.

Кодекс торгового мореплавания РФ 1999 г., вступивший в силу с 1.05.99 г., имеет гл. XXVI «Применимое право», где есть система коллизионных норм по широкому кругу отношений, связанных с торговым мореплаванием. Например, они определяют применимое право для решения вопросов о праве собственности и других вещных правах на судно (ст. 415), об общей аварии, об отношениях, возникающих из столкновения судов, из спасания на море (ст.ст. 419-423) и др.

Разд. VI «Международное частное право» ч. III ГК РФ внес серьезные изменения в коллизионно-правовое регулирование трансграничных гражданских правоотношений. Новые тенденции развития международного частного права учтены в этом разделе, состоящем из трех глав и 39 статей.

В главе «Общие положения» содержится ряд норм, закрепляющих общие начала и принципы международного частного права. Например, принцип наиболее тесной связи (п. 2 ст. 1186), квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению (ст. 1187), применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188), взаимность (ст. 1189), обратная отсылка (ст. 1190), применение императивных норм (ст. 1192).

В главе «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц» впервые в РФ вводится понятие «личный закон физического лица» (ст. 1195). Введена также специальная статья «Личный закон юридического лица» (ст. 1202), которая впервые раскрывает содержание личного закона и перечисляет круг вопросов, регулируемых законом государства, где учреждено юридическое лицо.

В последней главе «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям» вводится ряд новых коллизионных норм по широкому кругу гражданско-правовых отношений. Например, впервые предусматривается выбор права по договорам с участием потребителя (ст. 1212), по договору в отношении недвижимого имущества (ст. 1213), по отношениям, связанным с уступкой требований, с причинением вреда вследствие недостатков товаров, работ, услуг, с недобросовестной конкуренцией и др.

Гражданский кодекс из-за значительного количества новшеств является основным источником российского международного частного права.

Также существует множество законов и подзаконных актов, регулирующих отдельные виды общественных отношений. Такие акты носят комплексный характер и содержат правовые нормы, относящиеся к различным отраслям права: государственному, административному, финансовому, гражданскому, трудовому. В них иногда содержатся отдельные нормы по международному частному праву.

Нормы международного гражданского процесса содержатся в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. в разд. V «Производство по делам с участием иностранных лиц».

При применении специальных гражданско-правовых законов (например, Закона о лизинге) следует обращаться к разделу VI Гражданского кодекса, что прямо следует из п. 2 ст. 3: «Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу». Следовательно, если какие-то вопросы, связанные с выбором компетентного правопорядка, не решены в специальных законах, они должны решаться в соответствии с разделом VI ГК.

Если в соответствии с коллизионными нормами Семейного кодекса невозможно определить право, подлежащее применению, то следует применить право, с которым трансграничное семейно-брачное отношение наиболее тесно связано.

Таким образом, в России не существует единой кодификации международного частного права: его нормы кодифицированы в иных отраслевых либо в комплексных правовых актах, число которых неуклонно увеличивается.

В мире имеется два пути кодификации международного частного права - создание единого закона о международном частном праве или кодификация в рамках иных отраслевых и межотраслевых законов. В России кодификация международного частного права проводится по второму пути. Недостатки его проявляются в дублировании норм, разрешающих общепонятийные положения международного частного права, что неизбежно ведет к несовпадающим решениям. Например, понятия «иностранные инвестиции» в Федеральном законе РФ от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Федеральном законе РФ от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» несколько отличаются между собой.

По мнению некоторых авторов, необходимо принять закон под названием «Основы международного частного права», предусмотрев, что они применяются ко всем частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом8.

В мире сегодня можно условно выделить три группы стран по их законодательной практике: 1) страны, в которых приняты специальные кодификационные законодательные акты по международному частному праву; 2) страны, в которых международное частное право кодифицировано как в России в разных отраслевых законодательных актах; 3) страны, где международное частное право вообще не кодифицировано и лишь в отдельных актах содержатся его отдельные нормы.

1. Развитие международного частного права по пути специальной кодификации является характерной тенденцией для европейских стран. В одних государствах, например, Австрии, Венгрии, Италии, Польше, Турции, Чехии, Германии, Швейцарии, Югославии приняты специальные законы по международному частному праву. В других (Бельгии, Нидерландах, Франции) ведутся кодификационные работы.

В Польской Республике основным источником является Закон о международном частном праве 1965 г., который содержит коллизионные нормы трудового, семейного и гражданского права. Вопросы процессуального характера регулируются Гражданским процессуальным кодексом 1964 г.

В Чехословакии Закон о международном частном и процессуальном праве был принят в 1963 году. В нем достаточно подробно урегулированы обязательственные, семейные, наследственные и трудовые отношения с иностранным элементом. Вместе с тем международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются статьями 729-755 Торгового кодекса Чехии 1991 года.

В Венесуэле 6 февраля 1999 г. вступил в силу Закон о международном частном праве, содержащий положения общего (напр., о применении норм международного публичного права и т.д.) и частного характера.

В Венгрии 1 июня 1979 г. вступил в силу Закон о международном частном праве. Закон содержит правила по общим вопросам международного частного права, многие из которых в других странах решаются только на доктринальном уровне (проблемы квалификации, взаимности, установления содержания иностранного права, отсылки, публичного порядка и др.). Вместе с тем Закон предусматривает широкую, детализированную систему коллизионных норм по лицам (физическим и юридическим, а также по государству как субъекту гражданских отношений с иностранным элементом), по собственности, в том числе по интеллектуальной, по обязательствам, по наследственным, семейным и трудовым отношениям. Последние три главы посвящены международному гражданскому процессу (гл. IX-XI).

В Австрии действует Закон о международном частном праве от 15 июня 1978 г. Он содержит коллизионные нормы в области гражданского и семейного права. В первой части решаются общие вопросы международного частного права: установление содержания иностранного права, обратная отсылка, оговорка о публичном порядке, личный статут и его изменение, пределы автономии воли. Затем решаются коллизионные вопросы личного статуса (право- и дееспособности, признания умершим и др.). Последующие части содержат коллизионные нормы семейного, наследственного, вещного права. Подробно решаются коллизионные вопросы обязательственного права (седьмая часть), в том числе банковских операций, договоров относительно интеллектуальной собственности и т. д.

В Югославии в 1982 г. принят Закон о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях. Он содержит коллизионные нормы гражданского и семейного права (вторая глава), а также нормы международного гражданского процесса (главы третья и четвертая). В первой, пятой и шестой главах содержатся общие положения, касающиеся сферы действия самого Закона, применения иностранного права, действительности сделок, исковой давности и некоторые другие.

Закон о международном частном праве Швейцарии, принятый 18 декабря 1987 г., объединяет как коллизионные нормы, так и нормы международного гражданского процесса. Отдельные главы посвящены физическим лицам (личный статут, право- и дееспособность, безвестное отсутствие), юридическим лицам (понятие, компетенция, статут и сфера его действия, коллизионные нормы), семейному праву и отдельно праву детей, наследственному праву, вещному праву и обязательственному праву. Особенностью этого закона является включение в него раздела о международном коммерческом арбитраже.

В Турции в 1982 г. был принят Закон о международном частном праве и процессе. Он состоит из 48 статей и разделен на две части. В первой содержатся коллизионные нормы по личному статусу, семейному праву, вещным правам, по наследованию, по договорным обязательствам. Во второй части решаются вопросы компетенции турецких судов по международным гражданским делам, признания и исполнения иностранных судебных решений.

В Италии разработанная система коллизионных норм содержалась в Гражданском кодексе 1942 г. Закон о реформе итальянской системы международного частного права был принят 31 мая 1995 г.

2. Во многих странах нормы международного частного права кодифицированы в отраслевых законодательных актах. Так, в Германии коллизионные нормы содержались в Вводном законе к Германскому гражданскому уложению 1896 г. В 1986 г. был принят Закон о новом регулировании в области международного частного права, который вошел в Вводный закон в качестве главы второй «Международное частное право», заменив ранее действовавшие соответствующие статьи Вводного закона. Одновременно в этот Закон были включены правила Римской конвенции 1980 г. о применении права к договорным обязательствам. Система коллизионных норм была несколько расширена: были включены нормы по семейному праву, по договорным обязательствам, некоторые процессуальные нормы. По-новому решены некоторые общие вопросы международного частного права: оговорка о публичном порядке, обратная отсылка, действие международных договоров и др. Кроме того, нормы международного частного права по-новому структурированы: кроме общего раздела существуют разделы «Право физических лиц и сделки», «Семейное право», «Наследственное право», «Обязательственное право».

В Японии по образцу Германского гражданского уложения был принят в 1898 г. Гражданский кодекс, в котором специальный раздел «Вводный закон к Гражданскому кодексу» содержит нормы международного частного права. Они были обновлены в 1989 г.

В Испании с 1974 г. действует новая редакция Вводного закона к Гражданскому кодексу, в котором содержатся новые правила в области международного частного права (изменения вносились в 1990 г. и в 2000 г.).

Во Вьетнаме в 1995 г. был принят первый Гражданский кодекс, куда включена ч. 7 «Гражданские отношения с иностранным элементом». В ней решен такой круг вопросов, как предмет международного частного права (ст. 826), юридические основания применения иностранного права, действие международных договоров (ст. 827), гражданская право- и дееспособность физических и юридических лиц (ст.ст. 829-832), коллизионные нормы по вопросам собственности (ст. 833), по интеллектуальной собственности (ст.ст. 836-838) и др. Также основные положения международного частного права содержатся в Законе о браке и семье 1986 г., Торговом кодексе 1997 года и др.

По пути кодификации международного частного права в отраслевых актах пошло большинство государств, возникших после распада СССР. Коллизионные нормы были включены в качестве частей в гражданско-правовых актах в Латвии (1992-1993 гг.), Литве (1994 г.), в Эстонии (1994 г.). На основе Модельного гражданского кодекса для государств-участников СНГ (1994-1995 гг.) были приняты новые гражданские кодексы с разделами, посвященными Международному частному праву, в Узбекистане (1996 г.), Армении (1998 г.), Белоруссии (1998 г.), Казахстане (1998 г.). Только в Грузии был принят в 1998 г. отдельный закон о международном частном праве. В нем содержатся наряду с материальными и коллизионными нормами также нормы международного процессуального права.

3. Вместе с тем во многих государствах до сих пор законодательство играет весьма незначительную роль в качестве источника международного частного права. Эту роль выполняет судебная практика. Так, Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) 1804 г. практически не содержит коллизионных норм. Имеется несколько статей, относящихся к правам иностранцев, в которых сформулированы односторонние коллизионные нормы. В результате судебная практика является в настоящее время основным источником международного частного права.

Нет кодификации международного частного права в США и Великобритании. Преобладающее значение здесь имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются законодательные акты, в которых встречаются и правила международного частного права. Например, в Великобритании самым значительным явлением стал Закон 1995 г. о международном частном праве (вопреки своему названию решает несколько отдельных вопросов). Кроме того, действуют Закон о завещаниях 1963 г., Закон об усыновлении 1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971 г., Закон о недобросовестных условиях договора 1977 г., Закон о государственном иммунитете 1978 г., Закон об иностранных сроках исковой давности 1954 г.

В США в качестве законов штатов действуют: Единообразный торговый кодекс 1962 г., Закон 1976 г. об иммунитете иностранных государств; принимаются законы о регулировании экспорта и др. Некоторые законы принимаются в отдельных штатах, например, Закон о международном частном праве штата Луизиана 1981 г., который вступил в силу со 2 января 1992 г.

4. Обычай как источник международного частного права.

Судебная и арбитражная практика

Обычай – единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу.

Обыкновение – единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы. Правовой обычай может быть источником национального права и источником международного (публичного) права.

В национальном праве источником является санкционированный обычай, т.е. сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. Примером санкционированного обычая может служить положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Под обычаем делового оборота понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5 ГК РФ).

Из содержания ст.ст. 5, 6, 421 и 422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, регулируемой гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1) императивными нормами законов и подзаконных актов; 2) соглашением сторон (договорными условиями); 3) диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4) обычаями делового оборота; 5) гражданским законодательством по аналогии. В любом случае обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям.

Обычаи делового оборота будут применимы к отношениям в области предпринимательской деятельности, осложненным иностранным элементом, но только в случае, когда коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права. В таком качестве санкционированные обычаи делового оборота не являются источником международного частного права. Другое дело, если среди обычаев делового оборота встретится коллизионная норма. Такой обычай будет источником российского международного частного права. Именно в таком качестве называет ст. 1186 ГК РФ «обычаи, признаваемые в Российской Федерации». В ст.1186 ГК подчеркивается, что речь идет о санкционированном государством обычае; во-вторых, выбор применимого права возможен только на основе коллизионных норм, поэтому речь может идти об обычаях, устанавливающих коллизионные нормы.

Международно-правовой обычай – это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым государства признают юридическую силу.

Общие положения о международном договоре справедливы и в отношении международно-правового обычая: он является источником международного (публичного) права, во внутренней сфере государства его действие реализуется национально-правовыми формами.

В международной практике широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Эти правила сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере (напр., международной торговле, международном торговом мореплавании и международных денежных расчетах). Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе международного частного права как его отрасли. Строго говоря, это не обычаи, а обыкновения. Однако это не означает, что обычаи международного делового оборота не применяются при регулировании частноправовых отношений. Например, в договоре международной купли-продажи стороны предусмотрели применение какого-либо обычая либо группы обычаев. Последнее, как любое другое контрактное условие, будет регулировать обязательство, вытекающее из договора.

Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух случаях: либо индивидуально государством, и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве - источником национального права; либо совместно с государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.

Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглашением сторон или в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по общей аварии, закреплены в ст. 419 этого Кодекса).

Примером санкционирования обычаев международного торгового оборота совместно государствами в форме международного договора может служить п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г., который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.

Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в приведенном выше примере - в форме федерального закона). Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.

Многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своды обычаев по определенным группам вопросов. Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной торговой палатой, в том числе Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2000 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 1994 г., подготовленные в рамках Международного морского комитета, «Принципы международных коммерческих контрактов», подготовленные УНИДРУА в 1994 г. и др.

Судебная практика. В российской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права.

В равной степени судебная практика не является источником международного частного права.

Значение судебной и арбитражной практики еще более велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания (суд иностранное право не знает и не обязан знать). Раздел VI Гражданского кодекса РФ (ст. 1191) возлагает на суд обязанность по установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и «практикой применения», т.е. судебной практикой.

Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае терминологически правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права - конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.

Не является источником права, в том числе международного частного права, доктрина, поскольку она играет вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права. Не случайно ст. 1191 ГК РФ уполномочивает суд при установлении содержания иностранного права обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства.

Таким образом, источниками международного частного права могут быть национально-правовые формы, в которых существуют нормы права и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а также судебный прецедент в ограниченном круге государств.

Тема 3. Коллизионные нормы

  1.  Понятие и виды коллизионных норм
  2.  Основные формулы прикрепления

1. Понятие и виды коллизионных норм

Сущность международного частного права сводится к коллизионной проблеме и ее разрешению с помощью коллизионных норм.

Как справедливо отмечает проф. М.М. Богуславский, коллизионные нормы с юридико-технической стороны – это наиболее сложные нормы в международном частном праве … 9.

Под коллизионной нормой понимается норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом.

Данная норма является отсылочной и отсылает к компетентному для конкретного правоотношения правопорядку, который определяет права и обязанности сторон. При этом обычно она отсылает к материальным частноправовым нормам.

По структуре коллизионная норма состоит из двух элементов: объема и привязки.

Объем – это указание вида частного правоотношения с иностранным элементом.

Привязка – это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению.

Объем (гипотеза) коллизионной нормы, указывая вид частных правоотношений с иностранным элементом, определяет условия, при которых эта норма применяется.

Привязка (диспозиция) указывает на юридические последствия, которые наступают при возникновении данного частного правоотношения и которые заключаются в выборе права, подлежащего применению.

Например, согласно п.1 ст.1224 ГК РФ: «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства». Данная статья не устанавливает права и обязанности участников наследственных отношений, а отсылает к праву государства места жительства наследодателя. Это коллизионная норма, состоит она из двух элементов: объема - «отношения по наследованию», привязки - «определяются по закону той страны, где наследодатель имел последнее место жительства».

Таким образом, объем - это часть коллизионной нормы, указывающая на круг частноправовых отношений международного характера, подлежащих правовой регламентации. Традиционно объем соответствует конкретному частноправовому институту: наследственные отношения, договорные обязательства, деликтные обязательства, заключение брака и т.д.

Виды коллизионных норм. 1. по форме коллизионной привязки - односторонние и двусторонние коллизионные нормы.

Односторонняя - это норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению (напр., российское, английское и т.д.). Причем обычно указывается на применение права своей страны (российская коллизионная норма указывает на применение российского права).

Из абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК следует, что наследование имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, определяется по российскому праву. Привязка определяется по российскому праву. Поэтому коллизионная норма является односторонней.

Односторонние нормы применяются в законодательстве некоторых стран. К односторонним нормам обращаются международные договоры обращаются реже. Более типична двусторонняя коллизионная норма, привязка которой не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак, используя который можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления.

Рассмотренный выше п.1 ст.1224 ГК РФ является примером такой нормы. Привязка ее формулирует общий признак - «последнее место жительства наследодателя». Выбор права будет зависеть от фактических обстоятельств: если умерший в момент смерти проживал во Франции, то следует применить к наследственным отношениям французское право, если он проживал в России - российское право. Следовательно, используя один и тот же признак, можно прийти к разному результату и выбрать либо свое собственное, либо иностранное право.

2. По форме выражения воли законодателя коллизионные нормы подразделяются на а) императивные, б) диспозитивные и в) альтернативные.

А) Императивные - это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частного правоотношения (п. 1 ст. 1224 ГК РФ является примером такой нормы).

Б) Диспозитивные - это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не договорились об ином правиле. Диспозитивность проявляется в таких формулировках, как «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон» и др.

Например, п. 3 ст. 1219 ГК предусматривает: «После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда», т. е. права государства, суд которого рассматривает дело.

В) Альтернативные - это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, т. е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил). Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из закрепленных правил.

В качестве примера можно привести абз.1 п.1. ст.1209 ГК РФ: форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если выполнены требования российского права.

Объемом этой коллизионной нормы является «форма сделки». К нему предусмотрены две альтернативные привязки: во-первых, закон места совершения сделки и, во-вторых, российское право. Вместе с тем закон устанавливает жесткую последовательность их возможного применения. Главной привязкой является первая- форма сделки должна быть, прежде всего, рассмотрена по замену места ее совершения. И только тогда, когда форма сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к ее  недействительности, нужно применить российское право. Если форма сделки будет соответствовать требованиям российского права, она должна быть признана действительной.

Следует обратить внимание на то, что альтернативность относится только к привязке - в ней может быть сформулировано несколько правил выбора права для одного вида частного правоотношения, указанного в объеме. Если в нормативном тексте есть несколько объемов (например, один вид частного правоотношения, но дифференцированный по каким-либо дополнительным условиям), то в таком тексте будет уже столько коллизионных норм, сколько сформулировано объемов (к каждому из них сформулирована своя привязка). Поэтому анализ таких коллизионных норм бывает непростым.

3. Выделяются нормы генеральные и субсидиарные (дополнительные). На практике их система бывает весьма сложной: используются субсидиарные нормы первой, второй, третьей и так далее степеней, т.е. субсидиарные к субсидиарным. Часто субсидиарные нормы дополнительно детализируются по своему объему. В результате образуются последовательные цепочки, своего рода ассоциации норм, основанных на внутренних связях. Например, генеральная (основная) коллизионная норма содержится в п. 1 ст. 1210 ГК, согласно которому «стороны договора могут ... избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору». Возможность выбрать право для регулирования взаимных договорных обязательств сторон, является главным коллизионным правилом, подлежащим преимущественному применению. Такая возможность вытекает из ст. 1211, которая предусматривает применение к договорным обязательствам других коллизионных привязок, но только «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве». В частности, «применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан». Вторая норма является субсидиарной по отношению к первой.

А право страны, с которой договор наиболее тесно связан, детализируется по признаку места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Закон предусматривает отдельные коллизионные привязки для разных видов договоров: для договора купли-продажи - право страны продавца, для договора дарения – право страны дарителя и т.д.

2. Основные формулы прикрепления

Формула прикрепления лежит в основе привязки двусторонней коллизионной нормы. Применение формулы к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права того государства, которое компетентно регулировать конкретное трансграничное частноправовое отношение, указанное в объеме этой нормы.

Каждое государство издает свое коллизионное право на основе коллизионных привязок, исходя из собственных интересов. Коллизионные привязки строятся на определенных одинаковых правилах, сложившихся в течение длительного времени.

Формулы прикрепления – это максимально обобщенные правила, используемые для построения коллизионных норм. Их называют коллизионными принципами, коллизионными критериями или типами коллизионных привязок.

1. Личный закон – это распространенная формула прикрепления, применяемая для разрешения коллизий законов разных государств. Встречаются две разновидности личного закона:

а) национальный закон, или закон гражданства, означает применение права того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения;

б) закон места жительства означает применение права того государства, на территории которого участник частноправового отношения проживает.

Личный закон применяется для определения правового положения физических лиц: право- и дееспособности, личных прав (права на имя, место жительства, на честь и т.п.). Широко применяется личный закон в сфере семейно-брачных и наследственных отношений.

В некоторых странах для регулирования перечисленных вопросов используют личный закон в форме закона гражданства (Германия, Франция, Италия), в других – в форме закона места жительства (Новая Зеландия, Норвегия, Чили), в третьих – смешанной системе личного закона, объединяющей предыдущие варианты (Австрия, Швейцария, Венгрия). Но подобное деление не является абсолютным, поскольку переход к смешанной системе личного закона позволяет повысить эффективность международного частного права.

Например, во Франции расторжение брака, в частности, рассматривается по закону гражданства супругов. Применение этого правила при разном гражданстве супругов для решения всех вопросов, связанных с расторжением брака (возможность, основания расторжения и т. д.), требовало обращения к праву двух различных государств, в результате чего создавались ситуации, когда в отношении одного супруга (француза) брак расторгался, а в отношении другого супруга (например, итальянца) брак не расторгался. Возникали «хромающие отношения», и закон гражданства не позволял решить спор. В конечном итоге судебная практика при сохранении общей генеральной нормы (расторжение брака подчиняется закону гражданства супругов) выработала субсидиарную коллизионную норму: если супруги не имеют общего гражданства, то применяется закон государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Как видим, субсидиарно стала применяться вторая форма личного закона - закон места жительства (домицилия).

Смешанная система личного закона использована в российском коллизионном праве. В Основах гражданского законодательства 1991 г. для одного случая предусматривалось применение личного закона в форме закона гражданства: дееспособность иностранного гражданина определяется по закону страны, гражданином которой он является (п. 2 ст. 160). В ГК включена отдельная ст. 1195, озаглавленная «Личный закон», предусматривающая разные варианты личного закона в зависимости от ситуационных обстоятельств, причем основным является закон гражданства.

Таким образом, переход к смешанной системе личного закона является характерной чертой современного развития международного частного права, что повышает его эффективность.

2. Закон юридического лица – формула, используемая при решении коллизий законов, связанных с правовым положением иностранного юридического лица. Она предусматривает применение права того государства, которому принадлежит юридическое лицо. Иногда данная формула звучит как «закон национальности юридического лица».

При решении спорного вопроса, связанного с юридическим лицом, обращаются к праву государства, которому такое лицо принадлежит. Последнее образует личный статут юридического лица, обладающий экстерриториальностью: он следует за юридическим лицом независимо от того, где оно осуществляет свою деятельность. Вместе с тем, в праве разных государств по-разному определяется национальность (государственная принадлежность) юридических лиц. Используются два основных критерия - оседлости и инкорпорации. Критерий инкорпорации применяется и в российском международном частном праве.

3. Закон места нахождения вещи означает применение права того государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом частноправовых отношений.

В целом по этому закону определяется правовое положение имущества как движимого, так и недвижимого. Например, он решает следующие вопросы: может ли вещь быть объектом права собственности, юридическая квалификация вещи (движимая или недвижимая, делимая или неделимая, отчуждаемая или неотчуждаемая и т.д.), порядок возникновения, изменения и прекращения права собственности и иных вещных прав, содержание вещных прав. Данный закон используют даже в случаях, когда он не зафиксирован в национальном законодательстве соответствующего государства. Применение закона места нахождения вещи предусмотрено и в разд. VI ГК РФ в статьях, определяющих право, подлежащее применению к вещным правам (ст.ст. 1205, 1206, 1213).

Имеются три исключения из закона места нахождения вещи: 1) если все фактические действия, необходимые для возникновения какого-либо вещного права, полностью совершились на территории того государства, где вещь находится, а затем она будет перемещена на территорию другого государства, то возникшие вещные права будут обсуждаться по праву государства, где соответствующие действия совершались, а не по праву государства, где вещь реально находится; 2) правовое положение вещей, занесенных в государственный реестр, независимо от того, где вещь реально находится, определяется правом страны, где она внесена в реестр; 3) место нахождения вещи, находящейся в пути постоянно меняется, и потому для определения ее правового режима в случае необходимости используется искусственная привязка: или закон места отправки вещи, или закон места назначения (в РФ - закон место отправки, п. 2 ст. 1206 ГК РФ).

4. Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения, означает применение права того государства, которое выберут сами стороны-участники частного правоотношения. Такой способ выбора права используется лишь в договорных обязательствах. В настоящее время эта формула прикрепления является общепризнанной. Как национальное коллизионное право, так и международные договоры исходят из того, что при решении всех коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств решающей является воля сторон. Данная формула прикрепления, называемая еще «автономией воли», в российском коллизионном праве выражена в ст. 1210 ГК, в п. 1 которой сказано: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору».

5. Закон места совершения акта - формула прикрепления, означающая применение права того государства, на территории которого совершен частноправовой акт (например, заключен брак и т.д.). Это обобщенная формула прикрепления, и в таком виде она используется нечасто. Классический случай применения данной формулы в обобщенном виде – при разрешении коллизий законов, связанных с формой частноправового акта: форма акта подчиняется закону места совершения. Частноправовой акт - это широкое понятие, охватывающее многообразные частноправовые действия. Существует несколько наиболее часто встречаемых вариантов закона места совершения акта:

А) закон места совершения договора - означает применение права государства, где заключен договор. Используется данная привязка для регулирования обязательств, вытекающих из частноправовых договоров: купли-продажи, подряда, мены и пр. Несмотря на кажущуюся простоту закона места совершения договора, применяется он в международной практике все реже, поскольку договоры чаще заключаются между сторонами путем переписки. В результате договор потерял реальную, физическую связь с территорией какого-либо государства.

Место заключения договора из физической, объективной категории превратилось в юридическую категорию, по-разному трактуемую в праве разных государств. Например, в англо-американском праве используют так называемую концепцию «почтового ящика», согласно которой договор считается заключенным в том месте, откуда отправлен акцепт. В странах Европы, в том числе в России, напротив, считается что договор заключен в том месте, где получен акцепт. В результате договор, заключенный по переписке между российским и английским контрагентами, в случае, когда акцепт отправлен из Москвы и получен в Лондоне, юридически вообще не будет иметь своего места заключения. С другой стороны, когда акцепт отправлен из Лондона в Москву, договор будет иметь два юридических места заключения. Этот пример достаточно ярко свидетельствует о юридических сложностях, которые могут возникнуть при обращении к закону места заключения договора, что привело к сужению сферы его действия;

Б) закон места заключения брака означает применение права того государства, на территории которого заключен брак. Она используется, как правило, при регулировании вопросов, связанных с формой заключения и порядка заключения брака согласно ст.156 Семейного кодекса РФ. Однако некоторые страны используют эту привязку более широко, в том числе для определения условий вступления в брак, действительности заключенного брака и др.;

В) закон места исполнения договора означает применение права того государства, где подлежит исполнению обязательство, вытекающее из договора. Закон места исполнения обязательства используется для регулирования договорных частноправовых обязательств в Германии, Турции и др. странах. Напр., ст.24 Закона Турции о международном частном праве и процессе, 1982 г. устанавливает, что если стороны не выбрали право, то применяется «право места исполнения, а при нескольких местах исполнения - право исполнения того действия, которое образует центр тяжести обязательственного правоотношения».

Обычно указанный закон используется в узком понимании - как закон места фактической сдачи товара или места совершения платежа для регламентации такого комплекса вопросов, как порядок сдачи товаров и порядок осуществления платежа.

Применяется означенная формула прикрепления и при выборе компетентного правопорядка для отдельных договоров. Например, в подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК РФ предусмотрено, что если стороны не выбрали право, то в отношении договора строительного подряда и договора на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные договором результаты;

Г) закон места причинения вреда (деликта) означает, что применяется право того государства, на территории которого был причинен вред.

В законодательстве РФ эта формула выражена в п. 1 ст. 1219 ГК РФ, который устанавливает, что к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда;

Д) самым распространенным вариантом закона места совершения акта является его применение для разрешения коллизий законов, связанных с формой гражданско-правового акта. Форма акта (сделки, договора) определяется по закону места его совершения. Так, согласно п. 1 ст. 1209 ГК «форма сделки подчиняется праву места ее совершения». Точно так же форма доверенности определяется по праву страны, где была выдана доверенность (абз. 2 того же пункта).

6. Закон страны продавца означает применение права того государства, которому принадлежит продавец. Это одна из распространенных формул прикрепления, используемая для регулирования договорных обязательств. Она была положена в основу Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной продаже товаров.

Эта формула разрешения коллизий была применена в Законе о международном частном праве Венгрии 1979 г. (§ 25), в Законе о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях Югославии 1982 г. (ст. 20), в Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже, 1986 г. и т.д.

Закон страны продавца используется в двух значениях: 1. В узком - он применяется в дословном его значении: к договору купли-продажи, права и обязанности сторон которого регулируются правом страны продавца. В таком смысле он применен в обеих гаагских конвенциях (1955 и 1986 гг.). 2. В широком - закон страны продавца понимался как право того государства, которому принадлежит сторона в договоре, чье обязательство составляет главное содержание этого договора, или сторона, осуществляющая решающее исполнение. В таком узком и широком понимании закон страны продавца закреплен во внутреннем праве разных государств, в том числе и в России.

В российском праве эта формула закреплена в ст. 1211 ГК РФ.

7. Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Чаще всего эта формула прикрепления используется для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств, реже - в качестве общего подхода для регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом. Например, первый параграф Закона о международном частном праве Австрии 1978 г. устанавливает общее правило о том, что правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь.

Недостатками этой формулы прикрепления являются неопределенность содержания и трудности фактического применения, поскольку правопорядок устанавливается путем толкования договора и всех относящихся к нему обстоятельств, что ведет к субъективизму правоприменительных органов.

В п.1 ст.1211 ГК РФ закреплено данное правило в качестве основной субсидиарной формулы прикрепления к договорным обязательствам и в качестве общего направления выбора компетентного правопорядка для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (п. 2 ст. 1186).

8. Закон флага означает право государства, флаг которого несет судно. Применяется он главным образом для решения коллизионных вопросов в сфере торгового мореплавания. Так, в Кодексе торгового мореплавания РФ 1999 г. значительная часть коллизионных норм построена на этой привязке. Законом государства флага судна должны регулироваться: право собственности и другие вещные права на судно, а также возникновение, переход и прекращение таких прав (ст. 415), правовое положение членов экипажа (ст. 416), права на имущество, находящееся на затонувшем в открытом море судне (ст. 417), пределы ответственности судовладельца (ст. 426) и др. К вещным правам на судно, которому временно предоставлено право плавать под флагом другого государства, применяется закон государства, в котором судно зарегистрировано непосредственно до смены флага. В то же время права на строящееся судно определяются законом государства, в котором судно принято к постройке или строится, если иное не предусмотрено договором о постройке судна.

9. Закон суда означает применение права того государства, где рассматривается частноправовой спор (в суде, арбитраже, третейском суде или в ином органе). Отсюда суд или иной правоприменительный орган должен руководствоваться правом своей страны, несмотря на наличие иностранного элемента в составе частноправового отношения. Общепринятой сферой применения закона суда является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим процессуальным правом (в порядке исключения он может применить нормы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или в международном договоре). Однако в сфере международного гражданского процесса проблема выбора права отсутствует, поэтому закон суда здесь является не формулой прикрепления, а одним из принципов международного гражданского процесса.

Разд. VI ГК РФ использует закон суда в двусторонних коллизионных нормах неоднократно. Например, в отношении обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, стороны могут договориться о применении права страны суда (абз. 2 п. 1 ст. 1223).

Международные договоры об оказании правовой помощи используют закон суда в качестве привязки двусторонней коллизионной нормы. По некоторым видам частноправовых отношений договоры закрепляют правила подсудности, а затем устанавливается общее правило о применении права государства, органы которого рассматривают дело. Например, согласно ст. 25 Договора между Российской Федерацией и Эстонской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 26 января 1993 г. по делам о признании безвестно отсутствующим и объявлении умершим или об установлении факта смерти компетентные учреждения Договаривающихся Сторон применяют законодательство своего государства.

Закон суда получил распространение в международных договорах по унификации морского частного права (например, в Конвенции ООН о морской перевозке грузов – Гамбургские правила).

Тема 4. Правовое положение физических лиц

в международном частном праве

1. Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства.

2. Коллизионные вопросы дееспособности иностранцев. Ограничение и лишение дееспособности иностранцев.

3. Безвестное отсутствие и объявление лица умершим.

4. Правовое положение иностранцев в Российской Федерации.

1. Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства

В международном частном праве выделяются группы (категории) физических лиц: собственные (отечественные) граждане, иностранные граждане и лица без гражданства. В отношении каждой категории устанавливается дифференцированный правовой режим.

Иностранный гражданин – это лицо, имеющее особую правовую связь – гражданство – с определенным государством. Имеется и другое, более конкретное определение: иностранный гражданин – физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства10. Лицо без гражданства (апатрид) – физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства11.

В этой связи на иностранца распространяется два правопорядка: своего государства и иностранного, на территории которого лицо находится.

Под гражданской правоспособностью лица понимается его способность иметь гражданские права и обязанности, возникающая с момента рождения и устанавливаемая законом. Содержание гражданской правоспособности определяется в законодательстве каждого государства (например, в РФ – ст.18 ГК).

Что касается объема правоспособности иностранных граждан, то она зачастую определяется законодательством государства пребывания.

В РФ в ст.1196 ГК предусматривается, что гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.

Состояние законодательного закрепления коллизионных норм РФ показывает две стороны проблемы правоспособности: объема правоспособности, определяемого принципом национального режима и правоспособности как таковой, определяемой на основе отсылки к личному закону лица.

С целью устранения отмеченной проблемы государства в соглашения о правовой помощи (например, Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.) включают правила об уравнивании в правах граждан не только договаривающихся государств, но и других лиц, постоянно проживающих на территории соответствующей договаривающейся стороны.

Граждане РФ за рубежом пользуются защитой и покровительством России. Как отмечено в ч.2 ст.61 Конституции РФ «Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами». С этой целью на российских консулов возлагаются обязанности по принятию мер, направленных на пользование гражданами России в полном объеме правами, предоставленными им законодательством государства пребывания, международными договорами, участниками которых являются Россия и государство пребывания, а также международными обычаями.

Законодательство любого государства содержит изъятия из принципа национального режима. Причем в одних государствах имеются отдельные нормативные акты, в которых исчерпывающим образом перечислены все эти ограничения, в других государствах (к ним относится Российская Федерация) ограничения сформулированы в различных нормативных актах.

Иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Например, иностранные граждане не могут занимать высшие государственные должности, избирать и быть избранными в представительные органы власти, исполнять воинскую обязанность, быть судьями, прокурорами, нотариусами, командирами экипажей речных, морских и воздушных судов, машинистами железнодорожных локомотивов и т.д.

Помимо ограничений, связанных с занятием определенных должностей, в законодательстве государств имеются ограничения, касающиеся приобретения в собственность объектов. Например, в нашей стране участки континентального шельфа, лесного фонда не могут находиться в собственности иностранных граждан и юридических лиц, а могут быть предоставлены им только на правах пользования или аренды при условии, что иностранные граждане и юридические лица наделены правом заниматься соответствующим видом деятельности (ст. 7 Закона РФ «О континентальном шельфе Российской Федерации» 1995 г., ст. 22 Лесного кодекса РФ 1997 г.).

В целом общей для многих государств областью, в которой действуют ограничения правоспособности иностранных граждан, являются трудовые отношения, а также отношения собственности, особенно в том, что касается вещных прав на недвижимость. С этой целью значительное количество государств (Франция, Италия, Великобритания и др.) вводят ограничения на въезд на их территорию иностранных граждан, ищущих работу. А в отношении лиц, незаконно пересекших границу, принимаются установленные законодательством меры, например, высылка на родину.

2. Коллизионные вопросы дееспособности иностранцев. Ограничение и лишение дееспособности иностранцев

Вопросы дееспособности в международном частном праве традиционно определяются в основном по личному закону в двух основных разновидностях – закона гражданства и закона местожительства.

Российская Федерация не является исключением. Так, в п.1 ст.1195 ГК РФ установлено, что «личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет», в п.6 – «личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище». Эта статья содержит несколько норм, устанавливающих, право какой страны будет выступать в качестве личного закона гражданина, лица без гражданства или беженца. П.1 статьи 1197 гласит: «Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом». Отсюда можно сделать вывод о том, что в нашей стране установлена разновариантная система коллизионных привязок, обеспечивающих установление личного закона.

В ст.1196 ГК установлено, что гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом.

Рассмотренные положения в том или ином виде нашли свое отражение в законах о международном частном праве Венгрии, Чехии, Польши, соответствующих разделах гражданских кодексов МНР, СРВ и других стран. В ст. 7 Кодекса Бустаманте было сформулировано компромиссное решение: «В каждом договаривающемся государстве будет применяться в качестве личных законов закон домициля или закон гражданства, или те, которые уже приняты либо будут приняты его внутренним законодательством».

В течение длительного времени признанным правилом выступало положение о том, что лицо, дееспособное по закону отечественного государства, признается таковым и за границей, и наоборот – недееспособное по праву своего государства лицо должно быть объявлено недееспособным во всех других государствах. Однако со временем его соблюдение стало вызывать определенные возражения ввиду явной несовместимости с интересами стабильности торгового оборота, поскольку имелись обоснованные опасения, что иностранный предприниматель мог объявить сделку, совершенную им в другом государстве, недействительной под предлогом отсутствия у него дееспособности по национальному закону.

Именно поэтому в законодательстве государств мира (Алжир, Германия, Япония и др.) все чаще встречается норма, в которой речь идет о том, что если иностранец заключает в пределах государства пребывания сделку, в отношении которой он недееспособен по закону гражданства, но мог бы считаться дееспособным по праву государства пребывания, то он признается дееспособным для целей заключения такой сделки.

Аналогичное в целом положение закреплено в гражданском законодательстве. Так, в п.2 ст.1197 ГК РФ расположена норма о том, что «лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки».

В праве Великобритании общей нормой определения дееспособности с давних пор выступал принцип домициля, в обязательственных правоотношениях – «собственное право договора», а в некоторых их видах -  закон места совершения сделки. В частности, английский Вексельный закон 1882 г. большинство коллизионных проблем подчиняет закону места совершения действия.

В некоторых международных документах (например, в Женевской конвенции, имеющей целью разрешение таких коллизий, как законы о переводных и простых векселях 1930 г.) также был отражен подход, основанный на привязке отношения к «территориальному» закону.

Исключение из рассматриваемого принципа существует для сделок с недвижимостью: в отмеченных нормативных актах уточняется, что способность лица заключить сделку по поводу недвижимой собственности подчиняется закону места нахождения недвижимости.

Особое внимание государства уделяют другому вопросу – вопросу определения дееспособности предпринимателя. На этот счет ст. 1201 ГК указывает, что определение дееспособности предпринимателя осуществляется по закону того государства, в котором лицо зарегистрировано в качестве такового: «Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности».

В двусторонних договорах о правовой помощи между заинтересованными государствами закрепляется национальный режим, т.е. уравнивание в правах иностранных и национальных граждан (Договор о правовой помощи между Россией и Китайской Республикой от 19 июня 1992 г.).

Предоставление национального режима иностранцам означает не только уравнивание их с нашими гражданами, но и возложение на иностранцев как участников гражданских правоотношений определенных обязанностей, вытекающих из правил нашего законодательства. Например, из факта причинения вреда личности или имуществу юридического лица согласно ст. 1064 ГК РФ возникает обязательство по возмещению вреда. В необходимых случаях возможна компенсация морального вреда (ст.ст.1099-1101 ГК).

Что касается дееспособности иностранных граждан, то она подчиняется их личному закону, и преимущественно закону гражданства. Так, в Договоре о правовой помощи, заключенном между РФ и Эстонской Республикой от 26 января 1993 г. (ст. 22), дееспособность физического лица определяется законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой является это лицо.

В Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. закреплены унифицированные нормы в области определения правоспособности на началах национального режима (ст. 1), а в части дееспособности – на принципах гражданства для граждан договаривающихся государств и домициля (постоянного местожительства) - в том, что касается лиц без гражданства, проживающих на их территориях (ст. 23).

Вопрос об ограничении и лишении дееспособности иностранцев вызывает немало расхождений в материальном праве разных государств: различными являются основания для ограничений дееспособности (расточительство, алкоголизм, наркомания и т.д.); различен и порядок объявления ограниченно дееспособным или недееспособным.

Более признанным является принцип, согласно которому лишение дееспособности или ограничение в правах иностранца должно подчиняться его личному закону. Вместе с тем в законодательстве государств по-разному сформулированы критерии для лишения или ограничения дееспособности. Так, игрок в рулетку может быть объявлен ограниченно дееспособным как расточитель в Италии, Монако, Германии и т.д., но не в Англии, где такое основание неизвестно.

Другой вопрос связан с определением суда конкретного государства, который вправе объявить лицо ограниченно дееспособным или лишенным дееспособности. В этом случае компетентными будут являться учреждения страны гражданства или основного места жительства (домициля) и применимым правом будет закон суда. Например: возникновение, изменение и прекращение опеки и попечительства в германском суде по общему правилу подчиняется праву гражданства лица, в отношении которого устанавливается опека или попечительство. «Для гражданина иностранного государства, который свое обычное местопребывание или в отсутствие такового свое местопребывание имеет внутри Германии, попечитель может быть назначен согласно германскому праву» (ч. 1 ст. 24 Вводного закона к ГГУ).

Юридические последствия признания лица ограниченно дееспособным или полностью недееспособным определяются по праву того государства, в котором имело место такое признание.

В п. 3 ст. 1197 ГК РФ предусмотрено, что признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным, подчиняется российскому праву. Таким образом, правовым последствием признания лица ограниченно дееспособным или лишенным дееспособности является установление опеки и попечительства.

В ст. 1199 ГК РФ размещены коллизионные нормы, предназначенные для выбора права, подлежащего применению к опеке и попечительству. В частности, предусматриваются такие коллизионные привязки, как личный закон лица, в отношении которого учреждается опека или попечительство (п.1), так и личный закон опекуна (попечителя) (п.2). Кроме того, не исключается и обращение к закону места совершения акта либо закону суда.

Интересным представляется положение п. 3 ст. 1199 ГК РФ, которое позволяет сравнивать содержания материальных норм иностранного и российского (если лицо, находящееся под опекой или попечительством проживает на территории РФ) правопорядков. Причем может быть применено российское право, если оно более благоприятно для опекаемого лица:

Вопросам признания лица ограниченно дееспособным или недееспособным посвящена ст.24 Минской Конвенции о правовых отношениях и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. В ней, в частности, отмечается, что по делам о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным компетентен суд Договаривающейся стороны, гражданином которого является это лицо.

3. Безвестное отсутствие и объявление лица умершим

В международном частном праве по вопросу регулирования объявления безвестно отсутствующим и признания лица умершим можно выделить несколько групп стран.

В одних странах (Франция, Алжир и др.) не признается принцип объявления лица отсутствующим или умершим. Возможно лишь в рамках судебного производства по конкретному делу вынести судебное определение о безвестном отсутствии лица, которое будет иметь значение только для данного дела, но не для иных отношений. Право Великобритании и США не знает института объявления лица безвестно отсутствующим. В Англии, например, допустимо лишь для целей судебного разрешения конкретного дела установить презумпцию смерти лица, о котором не было известий в течение 7 лет.

Коллизионные аспекты безвестного отсутствия и объявления умершим решаются на основе привязки отношения к личному закону, каковым выступает либо закон гражданства, либо закон постоянного места жительства (Чехия, ФРГ), либо закон суда, если он рассматривает данный вопрос в отношении иностранца (Польша).

В других государствах имеются специальные законы, предусматривающие порядок признания безвестно отсутствующего лица умершим, а также конкретные предпосылки для подобного признания (Австрия, ФРГ, Италия).

В третьих разработаны только отдельные нормы (Польша, Венгрия, Чехия, Россия, Монголия и др.).

Государства стремятся включить в двусторонние соглашения положения о признании лиц безвестно отсутствующими, умершими и тем самым предотвратить определенные трудности. Так, Договор о правовой помощи от 14 декабря 2000 г. между Россией и Кубой предусматривает, что объявить лицо безвестно отсутствующим, умершим или установить факт его смерти вправе только судебное учреждение страны, гражданином которой являлось это лицо в то время, когда по последним данным оно было в живых. Вместе с тем установлен и другой вариант, когда закрепляется компетенция учреждений и другой договаривающейся стороны в случаях: а) по просьбе лица, намеревающегося реализовать свои наследственные права или права, вытекающие из имущественных отношений между супругами, применительно к недвижимому имуществу умершего или безвестно отсутствующего лица, находящегося на территории договаривающейся стороны, суд которой должен вынести решение; б) по просьбе супруга умершего или безвестно отсутствующего лица, проживающего на день подачи просьбы на территории договаривающейся стороны, суд которой должен вынести решение (ст. 21). И в той и в другой ситуации применяется законодательство того государства, учреждение которого рассматривает дело.

Подобные положения зафиксированы в договорах о правовой помощи с Азербайджаном, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Грузией, Киргизией, Латвией, Литвой, Эстонией, Республикой Молдова, Монголией, Чехословакией, Египтом, КНДР, а также в многосторонней Конвенции о правовых отношениях и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. стран СНГ. Однако в данном документе получили решение также и вопросы аналогичного свойства, касающиеся лиц без гражданства. Для них предусмотрен принцип привязки к последнему месту жительства лица, в отношении которого орган юстиции договаривающегося государства ведет производство по делу об объявлении безвестно отсутствующим, умершим либо устанавливает факт смерти (ст. 25).

4. Правовое положение иностранцев в Российской Федерации

Основной закон - Конституция РФ, являясь нормативным актом прямого действия, закрепляет правовой статус иностранных граждан на территории РФ. Так, в п. 1 ст. 17 указано: в РФ признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права.

В ст. 18 Конституции РФ отмечается, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Отсюда следует, что в РФ закреплен в отношении иностранцев принцип национального режима, который предоставляется иностранцам в нашей стране без встречного требования о взаимности в отношении наделения аналогичным режимом российских граждан в конкретном зарубежном государстве.

Но в случае, если какое-либо государство необоснованно устанавливает по отношению к российским гражданам ограничения в правах, тем самым дискриминируя их, Российская Федерация вправе установить ответные ограничения для граждан этого государства на своей территории в изъятие из принципа национального режима, применив тем самым реторсию. Сущность реторсии раскрывается в ст. 1194 ГК РФ – Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. «О гражданстве Российской Федерации» раскрывает понятия «иностранный гражданин», «иностранный поданный», «лицо без гражданства» и другие, безусловно, важные для понимания правового статуса физических лиц.

Некоторые понятия, например, «иностранный гражданин», «лицо без гражданства», повторяются в другом Федеральном законе от 25 июля 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». В этом законе указаны основы правового положения иностранных граждан в РФ (ст.4), сроки их пребывания (ст.5), возможности их передвижения в РФ (ст.11), отношения их к избирательному праву (ст.12), к государственной или муниципальной службе и к отдельным видам деятельности (ст.14) и т.д. Так, в ст.14 закона указано, что иностранный гражданин не имеет права: 1) находиться на государственной или муниципальной службе; 2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ; 3) быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации; 4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации; 5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством РФ; 6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Иностранные граждане и лица без гражданства наделены российским законодательством социальными и экономическими правами. В их числе особо следует отметить право собственности. Иностранные граждане могут иметь в собственности любое имущество, за исключениями, установленными в законодательстве, и защищать законными способами.

Реальное содержание прав собственности иностранных физических лиц на территории РФ раскрывается в тех правомочиях, которыми располагают, с одной стороны, граждане РФ, а с другой – ограничениях, которыми данные правомочия сопровождаются в случае их использования иностранцами.

Эти ограничения установлены для иностранных физических лиц в имущественной сфере. Прежде всего, они связаны с приватизацией государственного и муниципального имущества, а также со статусом территории. Например, существует прямой запрет на использование иностранных инвестиций при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расположенных в границах закрытого территориального образования, кроме случаев, предусмотренных постановлениями Правительства РФ (п. 1 ст. 8 Закона РФ от 14 июля 1992 г. № 3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании»).

Иностранцы в РФ могут иметь на праве собственности с соблюдением требований российского права следующие объекты недвижимости - строения, здания, сооружения, дома, квартиры в жилых домах. Но в этом случае содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое имущество и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится (ст. 1205 ГК РФ). Причем по российскому законодательству будет определяться и принадлежность имущества к недвижимым или движимым.

Иностранцы обладают процессуальной правоспособностью, т.е. способностью быть стороной в гражданском процессе. Их правовой статус закреплен в ст.ст. 398-399 Гражданского процессуального кодекса РФ и в ст. 254 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Тема 5. Правовое положение юридических лиц и государства в международном частном праве

1. Основные доктрины определения личного статута.

2. Участие юридических лиц в международных хозяйственных отношениях.

3. Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ.

4. Особенности правового положения государства как субъекта международного частного права.

5. Понятие и виды иммунитета государства. Правовое регулирование.

1. Основные доктрины определения личного статута

В международном частном праве принято делить всех лиц, действующих на данной территории, на отечественных (национальных) и иностранных.

Для того чтобы выяснить, является ли то или иное образование юридическим лицом, необходимо установить, к какому государству это образование относится. Для уточнения гражданско-правового статуса иностранных юридических лиц необходимо учитывать, что на них воздействуют по крайней мере две системы – система национального права государства, считающегося для данного юридического лица «своим», и государства, на территории которого оно действует или предполагает действовать.

Соответствующим двусторонним международным договором может быть установлено, что юридическим лицам, принадлежащим к договаривающимся государствам, на основе взаимности предоставляется национальный режим (либо режим наибольшего благоприятствования) для осуществления деятельности на территории другого договаривающегося государства. В этом случае необходимо разграничить, во-первых, своих, т.е. национальных, юридических лиц, во-вторых, иностранных, т.е. принадлежащих к договаривающемуся государству, и, в-третьих, таковых «чужих» - принадлежащих к недоговаривающимся государствам.

К иностранным юридическим лицам употребляется категория «личного статута» юридического лица. Категория личного статута юридического лица закреплена в п. 1 ст. 1202 ГК РФ, указывающем, что «личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо».

Личный закон юридического лица определяется его национальностью.

На сегодняшний день в мире выработаны несколько критериев, которые позволяют законодателю или судье определить соответствующее образование качестве правосубъектного лица собственного или иностранного правопорядка. К ним относятся критерии учреждения, или регистрации (инкорпорации), местопребывания головных органов (административного центра, центра управления) юридического лица, центра эксплуатации (основной производственной, коммерческой и т.п. деятельности), критерий «контроля». Поскольку данные критерии разрабатывались доктриной, принято различать и соответствующие теории, в основу которых положен тот или иной признак: теорию «инкорпорации», теорию «оседлости» - местонахождения административного центра, «центра эксплуатации».

Теория инкорпорации. В современном международном частном праве основными критериями выступают категории инкорпорации и местонахождения юридического лица. Первый признак для определения личного статута иностранного юридического лица свойствен странам, принадлежащим к англосаксонской системе права (США, Великобритания и др.).

Однако и государства, относящиеся к континентальной системе права, активно используют рассматриваемый признак (Россия, Бразилия, Казахстан, Китай и др.). Отсылку к закону места инкорпорации (учреждения, регистрации) закрепляют как необходимый коллизионный принцип для определения личного статута.

В праве Великобритании и США основным критерием для определения национальности юридического лица является место его учреждения, т.е. закон того государства, где юридическое лицо создано и где утвержден его устав. В Великобритании такой закон называют законом инкорпорации.

Содержание теории инкорпорации (учреждения) сводится к тому, что компания (применительно к США – корпорация) принадлежит правопорядку страны, в которой она учреждена в соответствии с ее законодательством. При этом компания, образованная по английскому закону и существующая на основании его предписаний, будет признаваться английской компанией в тех государствах, правопорядок которых в этой области строится на принципах инкорпорации.

В законодательстве Швеции и Норвегии установлено, что компания подчиняется закону той страны, в которой сделана первая запись ее регистрации (была занесена в реестр).

Теория оседлости (местонахождения). Из ее содержания следует, что личным статутом юридического лица является закон той страны, в которой находится его центр управления (совет директоров, правление, иные исполнительные или распорядительные органы).

Данного критерия придерживаются Франция, ФРГ, Бельгия и т.д.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «при государственной регистрации юридических лиц следует исходить из того, что местом нахождения юридического лица является место нахождения его органов».

Теория центра эксплуатации (место деятельности). Согласно этой теории юридическое лицо в качестве личного закона имеет статут той страны, где оно ведет свою производственную деятельность. Этот критерий получил применение в практике развивающихся стран, поскольку они заинтересованы в привлечении иностранного капитала.

Следует заметить, что в современном мире ни один из критериев них не применяется изолированно от других. Например, в законодательстве РФ, помимо критерия инкорпорации (ст. 1202 ГК РФ), присутствует как определяющий также и признак «оседлости» - местонахождения. Так, в законах РФ об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации, если в уставе общества в соответствии с федеральными законами не предусмотрено иное. В то же время п. 2 ст. 4 Закона об обществах с ограниченной ответственностью допускает, что место нахождения общества может быть установлено в учредительных документах как место постоянного нахождения его органов управления или основное место его деятельности.

Теория контроля. Когда необходимо установить, кому в действительности принадлежит и кто контролирует юридическое лицо, используется «теория контроля». Она была сформулирована во время Первой мировой войны и использовалась против «враждебных иностранцев», т.е. против юридических лиц, принадлежащих противоборствующей стороне.

Впервые данный вопрос возник в 1916 г., когда английский суд по делу Даймлера стал выяснять, кто является действительными участниками юридического лица, к какому гражданству они принадлежат и кто стоит во главе управления ими. В ходе судебного разбирательства выявилось, что из 25 тысяч акций, составляющих акционерный капитал компании «Даймлер», только одна принадлежала британскому подданному, а остальные находились в собственности германских держателей. Несмотря на то, что компания была инкорпорирована в Англии, зарегистрирована согласно английским законам, суд признал на основании выясненных обстоятельств данное юридическое лицо «вражеским», т.е. принадлежащим Германии.

Поскольку нормы национального права различных государств, касающиеся требований о правосубъектности и право-, дееспособности юридических лиц не совпадают, в международном обороте нередко создаются ситуации, когда одно и то же образование в одних странах рассматривается как правосубъектное, а в других – неправосубъектное, одни государства считают данную компанию как принадлежащую одному государству, а другие – к другому. В результате одно и то же юридическое лицо в некоторых случаях внешне может казаться обладающим двойной «национальностью», при иных же условиях – не имеющей «национальности» вообще. Компания, созданная в соответствии с законами Британских Виргинских островов, но перенесшая на основании норм Ордонанса о компаниях международного бизнеса 1984 г. свой зарегистрированный офис в другую юрисдикцию (например, Панаму), будет рассматриваться и в Панаме, и во Франции, и в Швейцарии в качестве юридического лица панамского права, в Испании же, Португалии, Японии, Вьетнаме, России, Великобритании, большинстве штатов США и др. – как юридическое лицо Британских Виргинских островов.

Категория личного статута отвечает на главный вопрос: является ли данное лицо юридическим? Каждое иностранное юридическое лицо подчиняется иностранному (т.е. своему) правопорядку в вопросах возникновения, существования, деятельности, ликвидации, возможных способов и форм преобразования. Этим же правопорядком регулируется и объем правоспособности юридического лица, устанавливаются ее пределы, формы и порядок выступления юридического лица во внутреннем и внешнем хозяйственном обороте.

В п.2 ст.1202 ГК РФ установлено, что на основе личного закона юридического лица определяются, в частности: 1) статус организации в качестве юридического лица; 2) организационно-правовая форма юридического лица; 3) требования к наименованию юридического лица; 4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; 5) содержание правоспособности юридического лица; 6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; 7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; 8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

2. Участие юридических лиц в международных хозяйственных отношениях

В современном международном частном праве выделяются условно несколько групп международных монополий.

В первую группу входят монополии, национальные по своему капиталу, но международные по сфере деятельности (тресты, компании, национальные общества – «Форд моторз», «Сименс» и др.).

Вторую группу составляют концерны, являющиеся международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу (англо-голландский нефтяной концерн «Ройял датч-Шелл»).

В третью группу входят синдикаты, научно-производственные объединения, не являющиеся юридическими лицами.

В последнее время в мире получает признание так называемый «офшорный бизнес». Юридическое содержание понятия «офшорный бизнес» заключается в том, что за рубежом появляется новый в правовом смысле «самостоятельный» субъект хозяйственных отношений. Содержание понятия «офшорная компания» подразумевает собой организацию корпоративного типа, созданную в рамках определенной юрисдикции, которая не вправе вести производственную, торговую и другую хозяйственную деятельность в пределах государства учреждения и не подлежащая налогообложению в ее пределах, однако является юридическим лицом, инкорпорированным (учрежденным) в соответствии с законодательством последнего.

Разновидностью «офшорной компании» выступает «компания международного бизнеса». Обычно компании международного бизнеса не могут осуществлять хозяйственную деятельность внутри государств, где были учреждены (это офшорные зоны – Кипр, Люксембург, Мальта, Панама и др.). Одним из требований по учреждению компаний международного бизнеса является условие о ведении деятельности исключительно за границей этого государства или территории. Кроме того, необходимо наличие зарегистрированного в пределах рассматриваемой юрисдикции административного центра (центра управления офиса компании), назначение директорами компании граждан данной страны, финансирование компании из источников, находящихся вне этой территории.

Понятие «офшорный» предполагает хозяйственную деятельность за границей. Поэтому компания международного бизнеса и просто офшорная компания, являющиеся таковыми в силу предписаний закона государства регистрации, с точки зрения осуществления хозяйственной деятельности во всех странах будут рассматриваться как иностранные.

Однако законодательные предписания различных государств, относящиеся к данному вопросу, не совпадают. Например, согласно ст. 15 Торгового кодекса 1885 г. Испании «иностранные компании, учрежденные за границей, вправе вести торговую деятельность в Испании. Правоспособность названных лиц определяется законодательством соответствующей страны. Торговая деятельность названных лиц и создание торговых заведений, осуществляемые на территории Испании, регулируются данным Кодексом. Договорами Испании с другими государствами может быть установлено иное».

Во Франции осуществление хозяйственной деятельности для иностранных юридических лиц возможно посредством создания по крайней мере либо агентства, либо своего филиала в этой стране. Создание филиала заграничного юридического лица может потребовать особого разрешения на «иностранную инвестиционную деятельность во Франции», депонирования устава, внесения в торговый реестр и реестр компаний, публикации в газете и пр. Все вопросы регистрации новых предприятий или филиалов во Франции, включая создаваемые иностранными субъектами права, осуществляются Центром оформления предприятий при Торгово-промышленной палате г. Парижа или соответствующего департамента.

В ФРГ для того, чтобы иностранное юридическое лицо могло быть признано правоспособным на ее территории, ему необходимо получить отдельное постановление исполнительной власти, если оно принадлежит к особой категории юридических лиц – союзов, требующих специальной регистрации или разрешения. Указанное не применяется в отношении торговых товариществ – акционерных обществ.

3. Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ

Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ определяется не только правилами нашего законодательства, но и положениями международных договоров России с другими государствами.

Согласно Минской Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. правоспособность юридического лица определяется законодательством государства, по законам которого оно было учреждено, например, ст.1202 ГК РФ. Во взаимоотношениях РФ с другими странами определение национальности юридического лица не имеет того значения, которое оно имеет во взаимоотношениях других государств, поскольку под юридическими лицами понимаются юридические лица, учрежденные по нашим законам и имеющие место пребывания на территории РФ.

Отечественный правопорядок исходит из закрепленного в действующем праве РФ, прежде всего ст.2 ГК и ст.4 Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. для юридических лиц – иностранных инвесторов – принципа национального режима. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиции прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной прибыли, предоставленной российским инвесторам, за изъятиями, установленными федеральными законами (ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»).

Под иностранными юридическими лицами в России понимаются лица, которые учреждены в соответствии с законами иностранного государства и имеют свое местонахождение вне ее территории.

Российскими участниками внешнеторговой деятельности (российскими лицами) являются наряду с другими категориями юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие местонахождение на ее территории.

Иностранные юридические лица могут вести на территории РФ хозяйственную деятельность, заключать сделки, создавать с участием российских юридических и физических лиц либо юридических и физических лиц третьих государств или без них новые образования в соответствии с предусмотренными законодательством РФ организационно-правовыми формами, открывать и закрывать представительства или учреждать филиалы, совершать расчеты, страховые, транспортные, кредитно-финансовые и другие операции.

Выделяются следующие организационно-правовые формы хозяйственной деятельности иностранных организаций в РФ: 1) участие в предприятиях; 2) создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным юридическим и физическим лицам, а также их филиалов; 3) приобретение предприятий и долей участия; 4) создание филиалов иностранных юридических лиц; 5) создание представительств иностранных юридических лиц.

Инвестирование капиталов в российскую экономику представляет большой интерес для иностранных юридических лиц. Возникающая хозяйственная деятельность может проходить в рамках предприятий с иностранным участием либо на основе только иностранного учредительства. Обычно это хозяйственные общества и товарищества: товарищества, акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.

Имеются некоторые ограничения в законодательстве РФ. Так, нет никаких запретов на операции внешнеэкономического характера как основного вида деятельности иностранных юридических лиц на российской территории. Но без получения карточки ВЭД (кода участника внешнеэкономической деятельности), ни один субъект права на территории РФ не может реально обеспечить таможенную очистку товаров, совершение других формальностей при ввозе или вывозе грузов. Также иностранные юридические лица обязаны обеспечивать соответствие стандартам, сертификации, безопасности и безвредности товаров, ввозимых на территорию РФ по внешнеэкономическим сделкам, удовлетворять формальным требованиям определенного порядка по ввозу и вывозу товаров и услуг, предоставлять статистическую отчетность по своей внешнеторговой деятельности в связи с операциями на территории РФ и др.

Согласно российскому законодательству форма внешнеэкономических сделок, заключенных на территории России, подчинялась отечественному праву (ст.1209 ГК). Но это не запрещает соблюдать по возможности императивные указания иностранного закона государства, где данное юридическое лицо считается национальным.

4. Особенности правового положения государства как субъекта международного частного права

С одной стороны, государство является субъектом частноправовых отношений, характеризующихся независимостью и равноправием субъектов, свободой их воли и неприкосновенностью частной собственности. С другой – государство благодаря суверенитету занимает особое место в системе международных отношений.

Как следует из ст. 124 ГК РФ, Российская Федерация, субъекты Федерации, а также муниципальные образования участвуют в гражданско-правовых отношениях «на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами».

Все государства являются участниками гражданско-правовых отношений международного характера,  осложненных иностранным элементом.  Например, государство арендует, покупает дома на территории иностранного государства, фрахтует иностранное судно для перевозки своих грузов, государство выступает в качестве наследника. Причем с усложнением международных экономических связей увеличивается непосредственное участие государства в международных частноправовых отношениях. Так, многие государства, в т.ч. и Россия, заключают соглашения о разделе продукции (напр., полезных ископаемых).

Государство, заключая сделки на территории иностранного государства, пользуется особым правовым режимом, согласно которому государство, его собственность, сделки с его участием не подчиняются власти этого иностранного государства, т.е. его юрисдикции.

Особенность правового режима государства как субъекта международного частного права заключается в его праве на иммунитет от иностранной юрисдикции.

Юрисдикция вытекает из суверенитета государства и означает его законодательную, судебную, административную власть; объем власти и сферу действия власти. Юрисдикция осуществляется государством в основном в пределах своей территории. Согласно суверенитету государство подчиняет своей власти всех, кто находится, и все, что находится на его территории. Поэтому говорят о территориальной юрисдикции. Юрисдикция бывает полной и ограниченной.

Полная означает, что государство обладает властью предписывать определенное поведение (напр., административными распоряжениями) всем находящимся на его территории и обеспечивать любыми средствами реализацию своих предписаний.

Ограниченная означает, что государство обладает властью предписывать определенное поведение, но оно ограничено по различным причинам в использовании средств для обеспечения реализации своих предписаний.

Неподчинение одного государства юрисдикции другого не означает полного отказа этого другого государства от своей юрисдикции. В отношении к иностранному государству не могут быть применены принудительные меры по принудительному привлечению к суду и т.д. Но это не означает, что иностранное государство может игнорировать право государства, на территории которого оно осуществляет деятельность. Иммунитет включает в себя лишь неприменение принудительных мер по осуществлению законов, административных распоряжений, судебных распоряжений и решений и пр.

Иммунитет понимается как право государства на освобождение от юрисдикции другого государства, т.е. право на неприменение к нему принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов другого государства12. С точки зрения государства, на чьей территории осуществляется деятельность, иммунитет – это частичный отказ государства от осуществления своей юрисдикции в отношении действий и имущества иностранного государства.

Иммунитет не освобождает иностранное государство, включая его дипломатических представителей, от соблюдения законов страны пребывания. Их деятельность должна осуществляться в соответствии с местными законами за теми исключениями, которые предусмотрены в самих законах или в международных договорах. Иммунитет означает лишь отказ суверена от осуществления своей территориальной юрисдикции в отношении действий и имущества иностранного государства. Речь идет о юрисдикции не только судебных, но и иных государственных органов практически в отношении всех способов принудительного осуществления права.

Вопрос об иммунитете возникает только в связи с иностранной юрисдикцией.

Независимость государств друг от друга выражена в формуле: «Равный над равным не имеет власти».

В начале XIX в. иммунитет был абсолютным, поскольку отношения между государствами носили только официальный характер. Однако в результате широкого участия государств в коммерческой деятельности как непосредственно, так и через принадлежащие им компании, вступающие с ними в коммерческие отношения, иностранные физические и юридические лица оказывались лишенными судебной защиты своих прав.

В результате во второй половине XX в. институт иммунитета государства превратился в одну из наиболее спорных проблем международного (публичного) и международного частного права. Сама жизнь потребовала каких-то ограничений иммунитета государства.

В течение длительного времени предпринимались неоднократные попытки международных организаций (ООН и др.) решить эту проблему.

Во второй половине XX в. некоторые государства стали принимать специальные законы об иммунитете. Первый закон был принят в США в 1976 г. - «Об иммунитетах иностранного государства». Позднее, в 1979 г. в Сингапуре – Акт об иммунитете государства и др. В этих законах также признается в качестве общепризнанной нормы право государства на иммунитет от иностранной юрисдикции.

В свою очередь, в государствах, где нет специальных законов об иммунитете, часто нормы об иммунитете содержатся в других законодательных актах. Например, в ст. 127 установлено, что особенности ответственности РФ и ее субъектов в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Правда, такого закона пока нет. Но в законодательстве содержатся отдельные правила об иммунитете. ГПК РФ в ст. 401 устанавливает, что предъявление иска к иностранному государству, привлечение его в качестве ответчика и третьего лица, обеспечение иска и наложение ареста на имущество иностранного государства, находящееся в России, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства.

В ст.251 АПК указано, что судебным иммунитетом в арбитражных судах Российской Федерации обладает «иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти».

Из ст.1204 ГК РФ следует, что к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом.

Данные статьи свидетельствуют, что Россия признает право иностранного государства на иммунитет от юрисдикции российских правоприменительных органов. Конкретные же пределы отказа от собственной территориальной юрисдикции, условия такого отказа, последствия и т. д. должны быть определены в специальном законе, принятие которого декларировано ГК РФ.

5. Понятие и виды иммунитета государства. Правовое регулирование

Иммунитет государства в частноправовой сфере является производным суверенитета. Иммунитет распространяется на государство в целом, его правительственные органы и иные учреждения, но только в той части, в какой они правомочны осуществлять государственную власть. На официальных представителей государства иммунитет распространяется, если они действуют в этом качестве. Статус субъектов Федерации уравнен со статусом политических подразделений унитарного государства. Вместе с тем государство может в конкретном случае уполномочить власти субъекта Федерации выступать как его орган от имени Федерации. В этом случае на их действия будет распространяться иммунитет.

Иммунитет государства от юрисдикции иностранного государства состоит из следующих элементов: 1) судебный иммунитет; 2) иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска; 3) иммунитет по принудительному исполнению судебного решения; 4) иммунитет собственности государства; 5) иммунитет от применения иностранного права.

Судебный иммунитет – юрисдикционный иммунитет в узком смысле слова трактуется как неподсудность государства суду иностранного государства, т.е. ни один иностранный суд не вправе принудительно привлечь иностранное государство в качестве ответчика. В то же время, если государство обращается с иском в иностранный суд для защиты своих прав, то ни один иностранный суд не вправе отказать ему в юрисдикции. Государство может выступить и ответчиком в иностранном суде, но при добровольном согласии.

Меры по предварительному обеспечению иска. Согласно иммунитету суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного государства, не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска (напр., арест государственных счетов в иностранных банках и др.), так как эти меры носят принудительный характер.

Меры по принудительному исполнению иностранного судебного решения. В отношении государства и его собственности не могут быть приняты какие-либо принудительные меры по исполнению иностранного судебного (арбитражного) решения любыми органами этого и любого другого иностранного государства. Решение иностранного суда может быть выполнено государством только добровольно.

Иммунитет собственности государства означает правовой режим неприкосновенности государственной собственности, находящейся на территории иностранного государства. Он тесно связан с иммунитетом государства.

Государственная собственность пользуется иммунитетом независимо от наличия судебного разбирательства, и даже если находится во владении лица, которое не обладает иммунитетом.

Иммунитет от применения иностранного права (иммунитет сделок с участием государства) означает, что сделки, заключаемые государством с иностранными физическими и юридическими лицами, должны регулироваться правом этого государства, если только сами стороны не договорятся о применении иностранного права.

Отмеченные элементы иммунитета взаимосвязаны и вместе составляют содержание иммунитета государства в частноправовой сфере. Вместе с тем иммунитет государства – это его право, вытекающее из суверенитета, но не обязанность. Поэтому государство может отказаться от иммунитета как в целом, так и от какого-либо его элемента. Отказ от иммунитета, чтобы быть юридически действительным, подчиняется некоторым правилам:

1) отказ должен быть явно выражен в письменной форме: соответствующим органом государства в одностороннем порядке, при заключении сделки в самом ее тексте, в международном договоре, в законе и др.;

2) отказ не может быть подразумеваемым, он не может следовать из конклюдентных действий (если в инвестиционном соглашении с участием государства стороны договорились передавать все споры для разрешения в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, то из этого не следует вывод об отказе от иммунитета в полном объеме);

3) отказ от иммунитета не может толковаться расширительно. Государство свободно в своей воле: оно может отказаться от иммунитета в целом в отношении одной сделки, но это не может толковаться таким образом, что государство отказалось от иммунитета в отношении  всех  сделок, совершаемых на территории данного иностранного государства; если государство дало согласие быть истцом в иностранном судебном процессе, то это не означает, что в отношении к нему могут быть применены принудительные меры по предварительному обеспечению иска или по принудительному исполнению решения иностранного суда и т. д.

Рассмотрим виды иммунитета государства.

Абсолютный иммунитетправо государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами; он распространяется на любую деятельность государства и любую его собственность.

В настоящее время в законодательстве иммунитет понимается не как изъятие из-под действия закона вообще, а как изъятие из правоприменительной деятельности государства. Например, в ч.1 ст.401 ГПК РФ сказано, что предъявление в суде Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства. Аналогично сформулирована норма ст.251 АПК РФ.

Следует отметить, что абсолютный иммунитет препятствует развитию коммерческих связей с участием государства. Государство на территории иностранного государства может рассчитывать только на такой объем иммунитета, на который принимающее государство готово отказаться от своей юрисдикции. Поэтому государства, исходящие из абсолютного иммунитета, защищают дополнительно свои права либо условием взаимности, либо возможностью применения реторсий.

Функциональный иммунитет основан на принципиальном разграничении функций государства на публично-правовую и частноправовую. Если государство действует как суверен, совершает акт властвования, т.е. выступает как носитель суверенной власти, то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица, занимается коммерческой деятельностью, то оно иммунитетом не обладает. Следовательно, в зависимости от осуществляемых функций государство может выступать либо в качестве суверена, носителя публичной власти, либо в качестве частного лица.

Впервые этот вид иммунитета был сформулирован в самом общем виде в решении суда Бельгии (1857 г.) и получил развитие в 20-е гг. XX в.

Функциональный иммунитет обладает определенными недостатками:

1. В теории не установлены какие-либо объективные критерии, позволяющие разграничить деятельность государства как суверена или как частного лица. Чаще всего называется характер (природа) операции или ее цель, которые не позволяют решить задачи функционального иммунитета. В результате одна и та же совокупность фактов истолковывается судами даже одного государства по-разному: одна и та же деятельность рассматривается как коммерческая, при которой государство не может претендовать на иммунитет, или некоммерческая с признанием иммунитета.

Национальный суд является той высшей инстанцией, которой принадлежит право давать оценку деятельности иностранного государства и решать, предоставлять ему иммунитет или нет. Разумеется, это порождает непоследовательную и противоречивую практику в решении столь важного вопроса.

Суд должен принимать во внимание все обстоятельства для того, чтобы решить, в какой сфере совершено действие: в частноправовой или суверенной деятельности.

2. Государство подчиняется юрисдикции иностранного суда. Даже если суд признает некоммерческий характер деятельности государства и соответственно его иммунитет, то юрисдикция иностранного суда уже состоялась. Решение, обязательное для государства, уже вынесено, и тем самым нарушен иммунитет государства.

3. Государство и суверенитет неотделимы друг от друга так же, как и неделим государственный суверенитет. В любой деятельности (в т.ч. в частноправовых отношениях) государство выступает как носитель государственной власти. Функциональный иммунитет исходит из того, что есть некая сфера отношений, в которой государство выступает как частное лицо и соответственно не обладает ни суверенитетом, ни иммунитетом. Следовательно, он находится в явном противоречии с принципами суверенности и независимости государств, которые являются основополагающим началом международного права.

Именно поэтому функциональный иммунитет не стал общепризнанным.

Ограниченный иммунитет не использует формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. Эти случаи могут быть сформулированы самими государствами как на двусторонней, так и на многосторонней основе. Ограниченный иммунитет может быть создан только государствами. Доктрина, судебная практика могут при этом играть лишь вспомогательную роль.

Сущность ограниченного иммунитета заключается в том, что иммунитет – это право государства, вытекающее из его суверенитета, на неприменение к нему иностранной юрисдикции, от которого государство может отказаться как целиком, так и в любой его части. Поэтому задача заключается лишь в создании наиболее точных формулировок случаев и обстоятельств, при наличии которых государство не будет пользоваться иммунитетом.

Государства при заключении торгового договора могут сформулировать те случаи, при которых государство, вступая в торгово-экономические отношения с частными лицами, не будет претендовать на иммунитет.

Интересным примером создания правовых основ ограниченного иммунитета на многосторонней (региональной) основе можно считать Европейскую конвенцию 1972 г., заключенную странами – участницами Совета Европы. Ряд статей определяют форму и условия отказа самого государства от иммунитета в иностранном суде: 1) если государство вступает в процесс в иностранном суде в качестве истца или третьего лица; 2) если государство ссылается на иммунитет после того, как вынесено решение по существу, оно не пользуется иммунитетом; 3) если государство вступает в процесс, чтобы заявить о своем иммунитете, то это не может рассматриваться как отказ от иммунитета; 4) государство не пользуется иммунитетом, если оно взяло обязательство признать юрисдикцию иностранного суда; 5) если государство дало согласие в письменной форме на арбитражное разбирательство спора, то оно не обладает иммунитетом в суде того государства, где осуществлялось или должно было осуществляться арбитражное разбирательство.

Государство не пользуется иммунитетом в следующих случаях: 1) в делах по договорному обязательству, если согласно контракту оно осуществлялось или должно быть осуществлено на территории государства, где происходит судебное разбирательство; 2) в делах, связанных с трудовым соглашением, работа по которому подлежит исполнению или исполнялась на территории государства, где происходит судебное разбирательство; 3) в делах, связанных с участием юридических лиц, если такое лицо имеет свое реальное или официальное место нахождения или свое главное учреждение на территории государства, где происходит судебное разбирательство; 4) по делам, связанным с деятельностью учреждения, через которое государство осуществляет промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, если такое учреждение находится на территории государства, где происходит судебное разбирательство; 5) по делам, связанным с недвижимостью, если она находится на территории государства, где происходит судебное разбирательство; 6) по делам, связанным с возмещением ущерба, если он вызван фактом, имевшим место на территории государства, где происходит судебное разбирательство и некоторые другие случаи.

Конвенция регулирует не только юрисдикционные иммунитеты государств, но также признание и исполнение судебных решений в отношении иностранного государства. При режиме ограниченного иммунитета проблема обеспечения исполнения судебного решения в отношении иностранного государства приобретает дополнительную сложность.

Принципиальное значение имеют два положения. Первое положение закреплено в ст. 23 Конвенции: договаривающееся государство не может осуществить принудительное исполнение судебного решения в отношении другого договаривающегося государства.

Второе положение возлагает на договаривающееся государство юридическую обязанность исполнить вынесенное против него судебное решение на территории другого договаривающегося государства, за исключением: 1) оно вынесено по делу, не входящему в круг дел, предусмотренных ст.ст. 1-13; 2) решение противоречит публичному порядку государства; 3) решение не окончательно; 4) неправильно решен вопрос о компетенции; 5) неправильно выбраны применимое право и некоторые другие (эти условия чаще всего включаются в договоры о взаимном признании и исполнении иностранных судебных решений).

Конвенция, сохранив общее правило о невозможности принудительного исполнения иностранного судебного решения, вынесенного против государства, возложила международно-правовую обязанность на государство исполнить такое решение, т.е. национально-правовой механизм исполнения решений иностранного суда заменен международно-правовым.

Таким образом, международно-правовое решение вопросов о положении государства в частноправовых отношениях не достигло значительных результатов. Национальное право не способно решить всех проблем, связанных с иммунитетом государства.

Иммунитет представляет собой два аспекта: 1) это право государства на неприменение к нему иностранной юрисдикции; 2) это отказ государства от своей юрисдикции в отношении иностранного государства. Проблема иммунитета может быть решена как минимум на основе межгосударственного соглашения. Национальные законы, предусматривающие ограничение иммунитета иностранного государства, прямо нарушают его суверенитет и международно-правовой принцип суверенного равенства.

Тема 6. Право собственности в международном частном праве

1. Вопросы собственности в международных отношениях.

2. Коллизионные вопросы права собственности.

3. Правовое регулирование иностранных инвестиций.

4. Иностранные инвестиции в свободных экономических зонах.

5. Правовое положение собственности Российской Федерации и российских организаций за рубежом.

1. Вопросы собственности в международных отношениях

Вопрос о собственности традиционно занимает центральное место практически в любой отрасли права.

Право собственности можно рассматривать как в объективном смысле, так и в субъективном.

В объективном смысле право собственности представляет собой систему правовых норм, определяющих границы возможных действий лиц по присвоению, владению, пользованию и распоряжению вещами, не исключенными из гражданского оборота.

В субъективном смысле право собственности представляет собой юридическую возможность определенного поведения, дозволенного законом управомоченному лицу, по его усмотрению, владеть, пользоваться, распоряжаться присвоенным имуществом13.

В основном отношения собственности в международном частном праве регулируются коллизионно-правовым способом, который используется как на национальном уровне (например, в РФ это ст.ст. 1205-1207 ГК) РФ, так и на международном уровне (ст.38 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.).

Большое значение имеет признание права собственности государства на его имущество, находящееся за рубежом.

2. Коллизионные вопросы права собственности

Определение объекта вещных прав необходимо для решения коллизионных вопросов вещных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Поэтому различают вещное право на движимость и недвижимость.

В отношении недвижимости законодательство, судебная практика и доктрина многих государств следуют положениям принципа закона места нахождения вещи lex rei sitae. По закону местонахождения вещи обычно решается вопрос, может ли данная вещь быть предметом права собственности или иного вещного права; определяется объем вещных прав, порядок их возникновения, перехода и прекращения.

В отношении прав собственности на движимое имущество возникают два основных коллизионных вопроса: а) какой закон регулирует переход права собственности, если собственность приобретается не в том государстве, где вещь находится, и б) каким законом определяется объем прав собственника, если вещь приобретена за границей или принадлежит иностранцу.

Во многих странах Европы в отношении движимой собственности действует принцип lex rei sitae. Поэтому международная практика отвечает на поставленные коллизионные вопросы следующим образом: а) вещь, правомерно приобретенная в собственность лицом (даже за границей), сохраняется за ее собственником при изменении места нахождения вещи; и б) объем права собственника определяется законом места нахождения вещи. При перемещении вещи из одного государства в другое соответственно изменяется содержание собственности в смысле объема прав собственника.

Исключения из этого правила касаются авторского права, когда применяется личный закон собственника.

В коллизионных вопросах собственности российское законодательство представлено ст.ст. 1205-1207 ГК РФ. В ст. 1205, носящей название «Общие положения о праве, подлежащем применению к вещным правам», закреплено основное правило – принцип lex rei sitae. Во-первых, установлено, что содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится. Во-вторых, предусматривается, что принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится.

В ч. 1 ст. 1206 ГК предусмотрено, что возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом. Это означает признание права собственности на вещь, правомерно приобретенную за границей.

Определенные сложности на практике представляют случаи, когда предметом сделки является товар в пути. Так, например, во время перевозки товара по морю стороны заключают сделку, направленную на передачу права собственности. Возникает вопрос о применимом праве: страны отправления, страны промежуточного пункта нахождения вещи или страны назначения. В этом вопросе в мире не наблюдается единообразия. Так, в РФ в ч.2 ст. 1206 ГК отмечается, что возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не предусмотрено законом.

В других странах, например, Венгрии применяется закон государства места назначения. Но в отношении вещных правовых последствий, связанных с принудительной продажей, складированием или залогом таких вещей, применяется закон места нахождения вещи.

В соответствии со ст. 1207 ГК «К праву собственности и иным вещным правам на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, их осуществлению и защите применяется право страны, где эти суда и объекты зарегистрированы».

По вопросу риска случайной гибели имущества ст.459 ГК гласит, что если иное не предусмотрено договором купли-продажи, риск случайной гибели переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю. Аналогично решается вопрос в законодательстве большинства стран (Франция, Великобритания, Словакия и др.).

Коллизионные вопросы права собственности регулируются и международными договорами, например, Гаагской конвенцией 1958 г. о праве, применяемом к переходу права собственности в международной торговле товарами.

3. Правовое регулирование иностранных инвестиций

Международно-правовое регулирование инвестиционных отношений осуществляется путем заключения государствами и другими субъектами международного права международных договоров.

По кругу участников международные договоры можно разделить на три группы:

1. Многосторонние международные договоры, основной целью которых является защита иностранных инвестиций на межгосударственном уровне (например, Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. В соответствии с ней при Международном банке реконструкции и развития был создан Международный центр по разрешению инвестиционных споров между государствами, с одной стороны, и физическими и юридическими лицами, выступающими в качестве иностранных инвесторов, – с другой).

2. Региональные международные договоры (например, соглашение стран СНГ «О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности» от 24 декабря 1993 г.  В нем отмечено, что стороны берут на себя обязательства сотрудничать в области разработки и осуществления инвестиционной политики; принимать меры с целью сближения своего законодательства по вопросам инвестиционной деятельности и др. Иностранным инвесторам Соглашение гарантирует выплату адекватной, быстрой и эффективной компенсации в случае национализации. К этой группе можно отнести Конвенцию о защите прав инвестора 1997 г.

3. Двусторонние соглашения (соглашения между государствами по вопросам защиты иностранных инвестиций, так и соглашения между государствами и международными организациями – МБРР, ЕБРР, ЕС).

В настоящее время на территории РФ действуют соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с Грецией, Данией, США и др. В Соглашениях каждой из сторон всегда предоставляется режим наибольшего благоприятствования, предусматривается компенсация убытков путем восстановления имущества, возмещения ущерба, компенсации.

Иностранные инвестиции - это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.

В Законе РФ «Об иностранных инвестициях» от 14 июля 1999 г. под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуг и информации.

Выделяются следующие виды иностранных инвестиций:

А) по источнику финансирования – государственные (кредиты и займы, предоставляемые государствами и международными организациями (МБРР, МВФ, ЕБРР и др.), и частные (иностранными юридическими и физическими лицами);

Б) по участию или неучастию инвестора в управлении объектом инвестирования – прямые (создание предприятий, полностью принадлежащих иностранному инвестору, которые ими управляют) и косвенные (портфельные) инвестиции (покупка акций и ценных бумаг с целью получения дивидендов);

В) по имущественному или неимущественному характеру – неимущественные (интеллектуальная собственность) и имущественные (все остальные инвестиции).

В структуре правового регулирования инвестиционных отношений можно выделить два уровня: 1) международно-правовой, формирующийся путем заключения международных договоров и 2) внутригосударственный, основу которого составляет национальное законодательство принимающего государства.

Действующие международные договоры создают единый механизм, направленный на защиту иностранных инвестиций. Причем особенностью инвестиционного законодательства является материально-правовой способ регулирования отношений между иностранным частным инвестором и государством.

Каждое государство обладает суверенитетом и поэтому может предоставить иностранным инвесторам такой режим, который изберет сама.

В современном мире государство может предоставить следующие виды режимов в отношении иностранных инвестиций: а) национальный режим, б) режим наибольшего благоприятствования и в) привилегированный режим.

При национальном режиме иностранным инвесторам предоставляются такие же условия, что и национальным, за некоторым исключением. В РФ действует именно национальный режим.

При режиме наибольшего благоприятствования иностранным инвесторам предоставляются равные условия осуществления инвестиционной деятельности без предоставления каких-либо преимуществ некоторым из них.

Привилегированный режим заключается в предоставлении некоторых льгот при ввозе сырья, освобождении от таможенных пошлин и т.д. для иностранных инвесторов, осуществляющих свою деятельность в слаборазвитых отраслях экономики и требующих крупных вложений капитала.

Государства, которым необходимы инвестиции, могут проводить мероприятия по ограничению иностранных капиталовложений, сводящиеся к следующему: 1) запрещение деятельности иностранного инвестора в определенных отраслях экономики; 2) установление особого государственного контроля за допуском иностранного инвестора к разработке недр и естественных богатств; 3) обязательное долевое участие государства в создаваемых иностранным инвестором предприятиях и др.

В Законе РФ «Об иностранных инвестициях» предусматриваются такие гарантии капиталовложениям иностранных инвесторов, как использование иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории РФ, участие в приватизации; защита от неблагоприятного изменения законодательства РФ и др.

Применительно к последней гарантии - защита от неблагоприятного изменения законодательства РФ - следует отметить, что она получила название дедушкина (стабилизационная) оговорка, поскольку предусматривает сохранение прежнего законодательства, действовавшего на момент внесения инвестиций, в случае неблагоприятного для инвестора изменения этого законодательства.

При национализации иностранному инвестору выплачивается стоимость отобранного имущества.

Вопрос о компенсации находится в сфере внутригосударственного права, что следует из принципа суверенного равенства государств.

4. Иностранные инвестиции в свободных экономических зонах

Сущность свободной экономической зоны заключается в том, что на обозначенной территории государства создаются особые условия иностранным инвесторам для решения конкретных экономических задач. Перечень задач весьма широк и поэтому сегодня нет общепринятого однозначного определения.

В литературе выделяют три группы СЭЗ: 1) свободные промышленные зоны; 2) внешнеторговые; 3) функциональные (технопарки и др.).

Свободные промышленные зоны – это территории, где действует льготный правовой режим в области торгового, валютного, налогового и таможенного регулирования для расположенных в них предприятий.

Внешнеторговые зоны предназначены для обеспечения дополнительных валютных поступлений за счет создания консигнационных складов, перевалки транзитных грузов и т.п. и имеются во многих странах. Так, на территории Германии находятся шесть городов-портов, в которых можно производить погрузку, разгрузку, перегрузку, хранение, сортировку товаров, заниматься выставочной деятельностью. Там же осуществляется продажа товаров, организуются торги, предоставляются банковские, страховые услуги, причем торговые пошлины не взимаются.

Технологические парки и технополисы предназначены для ускорения научно-технического прогресса через международное сотрудничество в области внедрения результатов фундаментальной науки.

Именно в СЭЗ создаются наиболее привлекательные условия для иностранных инвестиций. Например, льготы в области внешнеэкономической деятельности дополняются бюджетными кредитами на финансирование первоочередных объектов инфраструктуры.

В некоторых странах были приняты законы о свободных экономических зонах, в частности, в Казахстане (1990 г.), Украине (1992 г.), Киргизии (1992 г.).

Из числа наиболее динамично развивающихся стран наиболее ярко выделяется Китай. В Китае было принято значительное количество нормативных актов, определяющих правовой статус СЭЗ. В них четко определяются важные положения: земля не переходит в собственность иностранных инвесторов, а предоставляется лишь в долгосрочную аренду; предусматривается особый порядок въезда и выезда иностранцев; вывоз продукции за рубеж осуществляется беспошлинно, а для вывоза продукции в другие регионы страны установлены пошлины и др.

Российская Федерация тоже уделяет особое внимание развитию СЭЗ. Согласно закону РФ «Об иностранных инвестициях» для иностранных инвестиций в СЭЗ существует такой же правовой режим, что и для всех иностранных инвестиций на территории РФ.

Деятельность свободных экономических зон на территории РФ регулируется постановлениями Правительства РФ. Так, в отношении СЭЗ «Находка» действует Положение о свободной экономической зоне в районе г. Находки Приморского края, утвержденное постановлением Совета Министров РСФСР от 23 ноября 1990 г.; правовое положение Технополиса «Заречный» (Свердловская область) определено постановлением Правительства РФ от 12 декабря 1995 г. и т.д.

В настоящее время в РФ действует Федеральный закон от 22.07.2005 № 116-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.10.2007) «Об особых экономических зонах в Российской Федерации»14.

В странах, где действуют СЭЗ, используются системы обслуживания инвесторов, когда вопросы выдачи необходимых лицензий решаются быстро в установленном месте.

Помимо льгот и гарантий, предусмотренных действующим на территории РФ законодательством, иностранным инвесторам и предприятиям с иностранными инвестициями, действующим в СЭЗ, могут предоставляться следующие льготы: упрощение процедуры создания предприятий; предоставление различного рода кредитов; освобождение от налогов на определенный период; особый таможенный режим (отмена пошлин на импорт и экспорт товаров); компенсация предпринимателям расходов на обучение кадров; уменьшение налогообложения средств, направляемых на создание и реконструкцию предприятий; гарантии возврата вложенного капитала и неограниченного перевода прибыли; упрощенный порядок въезда и выезда иностранных граждан.

5. Правовое положение собственности Российской Федерации и российских организаций за рубежом

Выделяют следующие категории собственности Российской Федерации: имущество государства, морские и воздушные суда, вклады Банка России, имущество государственных органов и др. Часть имущества оказалась за границей в ходе проведенной после Октябрьской революции национализации, часть представляет собой полученное в ходе репараций после Второй мировой войны.

Статус этой собственности как федеральной был определен постановлением Верховного Совета РФ «О собственности Союза ССР, находящейся за рубежом» от 17 сентября 1993 г. Возникает вопрос, может ли государственная собственность занимать за границей такое же положение, которую занимает собственность частных лиц. Для этого необходимо определить статус российской собственности, находящейся за рубежом. Этой  собственностью обладает государство. Причем государство обладает судебным иммунитетом, т.е. на него не распространяется юрисдикция других государств.

В свою очередь, иммунитет государства определяет и особое положение государственной собственности, которая не может быть объектом принудительных мер со стороны государства местонахождения, например: секвестр, арест, принудительное отчуждение и др.

Если российское государство, его органы и организации не исполняют каких-либо обязательств, то государство, на территории которого находится российская собственность, не может наложить на нее арест, продать с публичных торгов или зачесть в счет исполнения обязательств. Отсюда особое положение государственной собственности приводит к ограничению действия «закона местонахождения вещи». Закон страны местонахождения вещи применяется к любой собственности иностранных лиц, однако в отношении собственности иностранного государства есть определенные исключения. Только государство либо его органы могут дать свое согласие на применение принудительных мер в отношении государственной собственности. Все это относится и к собственности РФ.

Таким образом, правовое положение собственности РФ, находящейся за рубежом, определяется российским законодательством, законодательством страны местонахождения имущества и международными договорами РФ.

Гражданский кодекс РФ предусматривает передачу государственной собственности в хозяйственное ведение и оперативное управление (ст.ст. 294-296 ГК РФ). Это распространяется и на собственность, находящуюся за рубежом. За государственным юридическим лицом закрепляется определенное имущество, которым оно владеет, пользуется и распоряжается на основании соответствующих положений ГК РФ. Если речь идет о государственных юридических лицах, самостоятельно занимающихся внешнеэкономической деятельностью, например государственных промышленных предприятиях, то их имущество не пользуется иммунитетом в отношении предварительного обеспечения иска или принудительного исполнения решения в случае, если речь идет об обязательствах самого юридического лица.

В случае, если претензия направлена самому государству или его органам и в качестве гарантии исполнения обязательств истец требует наложить арест на имущество такого юридического лица, то это имущество будет рассматриваться как государственная собственность со всеми вытекающими отсюда последствиями. Государство может прямо заявить об иммунитете своей собственности, независимо от того, в чьем управлении находится это имущество. Право государства заявить в суде другого государства о том, что какое-либо имущество является его собственностью, признавалось в большинстве случаев безоговорочно в судебной практике ряда государств. Причем суд не мог подвергнуть сомнению такое заявление. Так называемая доктрина акта государства применялась, прежде всего, в англосаксонской системе права (дело Лютера-Сегора, когда английский судья указал, что если Л.Б. Красин привез товары в Великобританию и объявил, что они принадлежат советскому правительству, то ни один английский суд не может опровергнуть такое заявление15) и исходила из основного принципа международного права – принципа суверенного равенства государств. Из этой доктрины вытекает, что ни одно государство не может осуществлять свою власть в отношении другого, его органов и собственности. Как показывает практика, в последние годы сфера действия доктрины акта государства несколько сузилась, особенно в США. Американские суды рассматривают законность актов государства с точки зрения международного права.

В настоящее время полномочия по передаче государственного имущества, относящегося к федеральной собственности, в полное хозяйственное ведение, оперативное управление, а также в аренду принадлежат в России Государственному комитету РФ по управлению государственным имуществом (Госкомимуществу РФ, позднее преобразованному в министерство) на основании постановления Правительства РФ «О делегировании полномочий Правительства Российской Федерации по управлению и распоряжению объектами федеральной собственности» от 10 февраля 1994 года.

Отношения, связанные с зарубежной собственностью, регулируются постановлением Правительства РФ от 5 января 1995 г. «Об управлении федеральной собственностью, находящейся за рубежом». В совместном ведении Правительства РФ и Госкомимущества РФ находятся вопросы, связанные с продажей, меной, залогом, дарением, изъятием недвижимого зарубежного имущества РФ, а также ценных бумаг, долей и акций, принадлежащих находящимся за рубежом юридическим лицам РФ. Особым образом решается вопрос об аренде недвижимости.

Сдача недвижимости в аренду на срок до одного года решается казенными предприятиями и учреждениями самостоятельно, на чьем балансе эта недвижимость находится; на срок до 5 лет - необходимо согласование с Госкомимуществом РФ; свыше 5 лет - необходимо соответствующее решение Правительства РФ.

Госкомимущество РФ представляет интересы РФ, связанные с российской собственностью за рубежом. От имени РФ этот орган может быть учредителем находящихся за рубежом юридических лиц. Госкомимущество РФ может вносить федеральную собственность в уставные капиталы таких юридических лиц только по решению Правительства РФ, и эта собственность не должна быть представлена имуществом, закрепленным за казенным предприятием на праве полного хозяйственного ведения. Госкомимущество РФ является представителем Правительства РФ по вопросам правопреемства РФ в отношении собственности бывшей Российской империи, бывшего Советского Союза, находящейся за рубежом.

Во многих государствах законодательством установлены специальные меры для защиты права собственности и иных вещных прав на культурные ценности.

Конвенцией УНИДРУА 1995 г. по похищенным и незаконно вывезенным культурным ценностям предусмотрена обязанность владельца похищенной культурной ценности вернуть ее. Срок предъявления просьбы о возврате составляет три года с момента, когда заявителю стало известно о месте, где находится культурная ценность и о принадлежности ее владельцу. Однако в отношении культурных ценностей, перемещенных в ходе войны, во многих странах установлен особый правовой режим. Как отмечается в Федеральном законе от 15 апреля 1998 г. «О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации», все перемещенные культурные ценности, ввезенные в Союз ССР в осуществление его права на компенсаторную реституцию, являются достоянием Российской Федерации и находятся в федеральной собственности. Правда, в законе отмечается о возможности заключения международных договоров по вопросам возвращения и равноценного обмена перемещенных ценностей на те, которые находятся за границей.

Тема 7. Внешнеэкономические сделки

1. Понятие внешнеэкономических сделок.

2. Правовое регулирование внешнеэкономических сделок.

3. Коллизионные вопросы внешнеэкономических сделок.

4. Форма внешнеэкономических сделок.

5. Договор международной купли-продажи.

6. Обычаи международной торговли.

1. Понятие внешнеэкономических сделок

В международном частном праве регулируется обширный круг гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом: международная купля-продажа, международная перевозка грузов, пассажиров и багажа, международные расчеты и кредитование и т.д.

Российское законодательство по международному частному праву использует термины «сделка» и «договор». Термином «сделка» пользуются во всех сделках, включая договоры (ст. 1209), и когда речь идет об односторонних сделках (ст. 1217). В остальных случаях используется термин «договор».

Внешнеэкономическая сделка (более распространенный термин «международная коммерческая сделка» или «международный коммерческий договор») регулирует предпринимательскую, коммерческую деятельность в сфере международных хозяйственных связей.

ГК РФ не раскрывает содержания термина «внешнеэкономические сделки». Если сделка «внутренняя», т.е. не имеет иностранных элементов, то она целиком находится в национальном правовом поле и регулируется российским правом. Если сделка международная (внешнеэкономическая), то она связана с правом разных государств и возникает проблема выбора права одного из них, нормы которого должны быть применены.

Из содержания ст. 1186 ГК следует, что к международным относятся сделки и договоры с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо... осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей....

Специфика правового регулирования внешнеэкономических сделок (договоров) заключается, в частности, в том, что в сфере международных коммерческих договоров широко применяются обычаи международного делового оборота, используется письменная форма (п. 2 ст. 1209 ГК). В случае возникновения спора стороны сами решают многие вопросы, в частности, в каком арбитраже будет рассматриваться спор16.

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. понимает под такими договорами договоры купли-продажи товаров, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах.

В Федеральном законе «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 8 декабря 2003 г. (в ред. ФЗ от 02.02.2006) дается понятие внешнеторговой деятельности – внешнеторговая деятельность - деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью (ст.2)17.

Внешнеэкономическая (международная коммерческая) сделка может быть односторонней и двух- или многосторонней. Последние являются договорами (контрактами). Примерами двусторонних договоров являются договоры международной купли-продажи, бартера, комиссии и др.; примерами многосторонних являются договоры финансового лизинга, факторинга, договоры о совместной деятельности и др.

2. Правовое регулирование внешнеэкономических сделок

Правовое регулирование внешнеэкономических сделок имеет некоторые особенности. Это тесное взаимодействие правовых норм международного и национального права; взаимодействие норм различной отраслевой принадлежности национального права (конституционного, административного, финансового права и др.); распространение форм негосударственного регулирования (судебная и арбитражная практика, свобода сторон в установлении прав и обязанностей по сделке).

Роль международного права в регулировании внешнеэкономических сделок осуществляется в двух направлениях: 1. Установление правовых основ осуществления международных экономических связей. 2. Создание единообразного правового регулирования внешнеэкономических сделок.

1. Торговые договоры, заключаемые на двусторонней основе (например, договор о торговле и навигации), устанавливают общую правовую основу для торговых и любых иных экономических отношений между договаривающимися государствами. В последнее время в развитие торговых договоров заключают межправительственные соглашения о торговом, научно-техническом и экономическом сотрудничестве, в которых решаются вопросы предоставления друг другу правового режима (обычно это режим наибольшего благоприятствования) в отношении таможенного обложения, порядка ввоза и вывоза товаров, транспортировки товаров, транзита и др.

В межправительственных соглашениях о товарообороте устанавливается перечень товаров, составляющих товарооборот между договаривающимися государствами на двусторонней основе. Соглашения обязывают государства обеспечить оговоренные поставки.

В товарных соглашениях определяются квоты для каждого участвующего государства на куплю-продажу определенного товара на международном рынке. Тем самым государства стремятся предотвратить резкие колебания цен. Например, такие соглашения существуют по нефти, каучуку, кофе и др. Государства обязуются не допускать ввоз и вывоз соответствующих товаров за пределами установленных квот.

Положения международных договоров имеют правовые последствия не только для государств, но и для сторон внешнеэкономических сделок, если стороны находятся под юрисдикцией договаривающихся государств.

Вместе с тем, несмотря на взаимосвязь сделки с международными договорами, она обладает юридической самостоятельностью. Это означает, что: а) стороны при заключении внешнеэкономической сделки обязаны руководствоваться положениями соответствующих международных договоров; б) после того, как сделка заключена, права и обязанности сторон определяются самой сделкой.

2. Это направление связано с вопросами унификации. Для российских лиц, участвующих во внешнеэкономической деятельности, принципиальное значение имеют те международные договоры, которые обязательны для Российской Федерации, в частности, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. (СНГ), Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.

3. Коллизионные вопросы внешнеэкономических сделок

Обязательственный статут - это право, подлежащее применению к обязательствам, вытекающим из односторонних сделок и договоров. В разделе VI ГК РФ содержатся коллизионные нормы, с помощью которых следует определять применимое к обязательствам право. Например, к договору купли-продажи применимым правом будет право страны, где находится место жительства или основное место деятельности продавца (ст. 1211). Здесь объемом коллизионной нормы является договор купли-продажи; привязкой соответственно является право страны продавца. Привязка коллизионной нормы определяет обязательственный статут.

Согласно ст. 1210 ГК стороны договора могут выбрать право, которое подлежит применению к данному договору. Отсюда следует, что обязательственный статут для любого договора – это право государства, избранное сторонами. Здесь речь идет об обязательственном статуте в целом.

Вместе с тем коллизионные нормы, отсылая к применимому праву, не указывают пределы применения избранного права. На сей счет в ст. 1215 ГК специально оговорено, что применимым правом к договору: при отсутствии соглашения сторон о выборе права; с участием потребителя; в отношении недвижимого имущества; о создании юридического лица с иностранным участием; к уступке требования решаются определенные вопросы, связанные с договором (толкование договора; права и обязанности сторон; исполнение договора; последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора; прекращение договора; последствия недействительности договора). Например, на территории России учреждается юридическое лицо с иностранным участием. В ст.1214 ГК отмечено, что к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо, т.е. право России.

Автономия воли. При заключении договора стороны могут установить применимое к нему законодательство. Подобное право сторон на выбор является выражением общепризнанного положения об «автономии воли» сторон, которая понимается как возможность для сторон установить по своему усмотрению содержание договора.

Автономия воли получила свое развитие в законодательстве многих государств Венгрии, Германии, Китая и др. Автономия воли закреплена во всех международных и региональных договорах, касающихся способа выбора права (Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. и др.).

Ст.1210 ГК РФ посвящена выбору права сторонами договора. В ней предусмотрена не только автономия воли, но и установлены правила его применения. Так, п. 1 ст. 1210 ГК гласит: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору».

Временные пределы связаны с периодом, когда стороны могут выбрать право. В новом законе учтена мировая тенденция, и выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора (п. 3 ст. 1210).

Основные ограничения автономии воли связаны содержанием договорных обязательств:

1. Прежде всего, такое ограничение связано с содержанием обязательственного статута, т.е. на какой круг вопросов распространяется избранное сторонами право. Ст. 1215 не устанавливает исчерпывающим образом круг вопросов, входящих в обязательственный статут. По избранному праву не рассматриваются форма договора, право- и дееспособность сторон и любые другие дополнительные вопросы.

2. Оговорка о публичном порядке. Право, избранное сторонами не должно применяться, если его применение приведет к последствиям, несовместимым с российским правопорядком (публичным порядком). В соответствии со ст. 1192 ГК применение избранного сторонами иностранного права не должно затрагивать действие определенных императивных норм российского законодательства либо в силу указания об этом в самих нормах, либо в силу их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. В ГК имеется специальное ограничение автономии воли сторон договора с помощью института императивных норм. Избранное сторонами право ограничивается обязательным применением императивных норм права другого государства, с которым договор реально связан (п. 5 ст. 1210): «Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан».

Закон наиболее тесной связи. Согласно п. 1 ст. 1211 при отсутствии соглашения сторон о применимом праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан, т.е. указана дополнительная привязка, а именно - закон наиболее тесной связи. В соответствии с п.2 правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится местожительство или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

В п.3 указываются стороны договора, исполнение которых имеет решающее значение: продавец – в договоре купли-продажи, даритель – в договоре дарения, арендодатель – в договоре аренды, ссудодатель – в договоре безвозмездного пользования и т.д.

Особенностью ст.1211 является п. 4, где указаны еще договоры, к которым применяются дополнительные привязки. Так, 1) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты; 2) в отношении договора простого товарищества – право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества; 3) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.

Закон наиболее тесной связи применяется не ко всем договорам. В ГК таких договоров два: договор с участием потребителя и договор о создании юридического лица с иностранным участием.

Закон наиболее тесной связи был закреплен в немецком Законе о новом регулировании международного частного права 1986 г., в швейцарском Законе о международном частном праве 1987 г., в Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.

В зарубежном праве закон наиболее тесной связи имеет особенности. Так, ст. 28 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению гласит: если стороны не выбрали право, то применяется право, с которым договор наиболее тесно связан; затем перечисляются коллизионные привязки. Далее отмечается, что указанные привязки не действуют, если из совокупности обстоятельств следует, что договор имеет более тесную связь с каким-либо иным государством.

4. Форма внешнеэкономических сделок

В международном частном праве сложилось правило, что форма сделки подчиняется праву места совершения сделки (акта).

В некоторых странах к форме сделки предъявляется не одна, а несколько коллизионных привязок. Например, в швейцарском Законе о международном частном праве 1987 г. в ст.124 сказано: «Договор считается заключенным в надлежащей форме, если она соответствует праву, применимому к договору, или праву места заключения договора». Обе коллизионные привязки равнозначны, альтернативны: достаточно соблюдения формы договора по одному из правил. Иногда используется и третья коллизионная привязка, отсылающая к закону суда, т.е. к собственному праву, например в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г.

В законодательстве России решение коллизионных вопросов формы сделок предусмотрено ст.1209 ГК, п.1 которой устанавливает: «Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права». Эти же правила применяются и к форме доверенности (абз. 2 п. 1).

В отличие от ч.2 п.1 ст.165 Основ 1991 г., в котором установлены единые правила в отношении формы внешнеэкономических сделок, совершаемых советскими юридическими лицами и гражданами, в п.2 ст.1209 уточнено, что эти правила установлены только для российских юридических лиц и для физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, личным законом которых в соответствии со ст. 1195 ГК является российское право.

Сохранен строго императивный характер положения о требованиях к форме внешнеэкономических сделок, предусмотренных ст.1209 ГК. Независимо от места совершения сделок они подчинены российскому праву. Последствием несоблюдения простой письменной формы является недействительность сделки (п.3 ст.162 ГК). Причем эти требования к форме сделки распространяются не только на их совершение, но и на их изменение и прекращение соглашением сторон.

В практике МКАС возникали споры по поводу действительности внешнеэкономической сделки, к которой применимо иностранное материальное право, когда при ее заключении или изменении не были соблюдены требования к форме, предусмотренные российским законодательством. МКАС всегда исходил из строгой обязательности по этому вопросу предписаний российского права. Например, решением по делу №243/1998 по иску бельгийской фирмы к российской организации было признано, что не состоялось соглашение сторон об изменении условий контракта, поскольку оно не было оформлено в письменной форме18.

В отношении формы договоров международной купли-продажи товаров, регулируемых Венской конвенцией 1980 г., допускающей их заключение в любой форме, в т.ч. и устной, необходимо учитывать, что эта конвенция действует для России с оговоркой действительности соблюдения письменной формы контракта, его изменения или прекращения соглашением сторон.

Аналогичные коллизионные правила в отношении формы внешнеэкономических сделок содержатся в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, заключенном странами-членами СНГ в 1992 г. В соответствии со ст. 11 Соглашения «форма сделки определяется по законодательству места ее совершения», «форма сделок по поводу строений, другого недвижимого имущества и прав на него определяются по законодательству места нахождения такого имущества» (п. «г»); «форма и срок действия доверенности определяется по законодательству государства, на территории которого выдана доверенность» (п. «д»).

5. Договор международной купли-продажи

Каждая внешнеэкономическая сделка, заключаемая внешнеторговой организацией с иностранным элементом, имеет самостоятельное юридическое значение. Однако серьезные различия в нормах национального законодательства, регулирующего отношения купли-продажи, а также трудности в определении права, подлежащего применению к сделкам, приводят к стремлению сторон регламентировать свои отношения как можно подробнее в договоре. Именно поэтому возникает потребность в создании унифицированных норм, регулирующих международную куплю-продажу.

В 1964 г. в Гааге на дипломатической конференции были приняты две конвенции: Конвенция о единообразном законе о международной купле-продаже товара и Конвенция о единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товара, которые наряду с положительными сторонами имели и отрицательные, в частности, не учитывали специфику различных сложившихся систем права. Данные конвенции не получили широкого применения. В связи с этим Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) подготовила новый документ по унификации норм, регулирующих договор международной купли-продажи.

Подготовленная Комиссией Конвенция о договорах международной купли-продажи товара была принята на конференции в Вене в 1980 г. Данная Конвенция носит универсальный и компромиссный характер, поскольку в ней учтены принципы и институты различных правовых систем, а также приняты во внимание новые тенденции в международной торговле.

В преамбуле Венской конвенции отмечается, что принятие единообразных норм, регулирующих договоры международной купли-продажи товаров, будет способствовать устранению правовых барьеров в международной торговле и содействовать ее развитию.

Конвенция содержит правила по основным вопросам договоров международной купли-продажи и состоит из 101 статьи, объединенных в четыре части: «Сфера применения и общие положения», «Заключение договора», «Купля-продажа товаров», «Заключительные положения».

К договорам международной купли-продажи Венская конвенция относит договоры купли-продажи, заключаемые между контрагентами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах.

На практике выделяют некоторые особенности применения Венской конвенции.

1. Положения Конвенции являются юридически обязательными для всех лиц, находящихся под юрисдикцией государства–участника Конвенции (в т.ч. и России), при условии, что договор купли-продажи заключен со стороной, находящейся под юрисдикцией другого государства-участника.

2. Вместе с тем Конвенция носит диспозитивный характер. Диспозитивность проявляется на двух уровнях.

Во-первых, в соответствии со ст. 92 государство при присоединении к Конвенции вправе сделать оговорку о том, что оно не будет связано либо ч. II «Заключение договора», либо ч. III «Купля-продажа товаров». Например, скандинавские страны сделали оговорку о неприменении ч. II Конвенции. Следовательно, на территории данных государств она действует в урезанном виде, и если российский предприниматель заключает договор с предпринимателями из этих стран, то он не обязан руководствоваться положениями ч. II Конвенции.

Во-вторых, диспозитивность Венской конвенции обращена и к самим сторонам договора международной купли-продажи. Согласно ст. 6 стороны могут исключить применение Конвенции полностью. Но если в контракте не будет оговорено, что стороны согласились вообще на применение к их контракту каких-либо иных положений или что стороны по конкретному вопросу договорились иначе, то тогда к соответствующим отношениям будут применяться положения конвенции.

3. Некоторые виды продаж под ее действие не подпадают: продажи с аукциона, товаров для личного, семейного или для домашнего пользования, ценных бумаг, судов водного и воздушного транспорта, а также электроэнергии. Конвенция не определяет порядок разрешения споров и сроки исковой давности.

4. Конвенция регулирует порядок заключения договора международной купли-продажи (оферту, акцепт, момент заключения договора), права и обязанности сторон по данному договору, переход рисков случайной гибели или повреждения товара, ответственность сторон за неисполнение своих обязательств, освобождение от ответственности.

Что касается порядка заключения договора с помощью направления оферты и акцепта, то Конвенция содержит традиционные нормы гражданского права, в основном совпадающие с нормами ГК РФ. Имеются некоторые отличия относительно правомочий сторон на отзыв оферты и акцепта.

Венская конвенция вводит понятие «существенное нарушение договора» и дает его определение. Нарушение договора одной из сторон признается существенным, если вследствие этого другая сторона в значительной степени лишается того, на что могла бы рассчитывать на основании договора. Именно на этом основании одна сторона может заявить другой стороне посредством извещения о расторжении договора.

Обязанности продавца. Продавец обязан поставить в определенное место в определенные сроки товар, соответствующий требованиям договора и Конвенции, передать относящиеся к нему документы и право собственности на товар (ст. 30).

Вопросы качества товара стороны согласовывают в самом договоре. В противном случае продавец обязан поставить товар, пригодный для тех целей, для которых товар такого же описания обычно используется

Если продавец поставил товар с определенным обременением, связанным с притязаниями на товар со стороны третьих лиц, то такой товар не будет считаться поставленным.

Обязанности покупателя. Это: уплата цены за товар и принятие поставки в соответствии с требованиями договора (ст. 53).

Покупатель обязан уплатить цену за товар в момент передачи продавцом в распоряжение покупателя либо самого товара, либо товарораспорядительных документов, если не установлен какой-либо конкретный срок для уплаты цены.

Ответственность сторон. Общей формой ответственности в случае нарушения обязательств по договору купли-продажи, согласно Конвенции, является требование о возмещении убытков, включая упущенную выгоду. Условие о неустойке должно оговариваться в договоре. Возмещаемые убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора. Ответственность не наступает, если обязанная сторона докажет, что нарушение договора было вызвано «препятствием вне ее контроля».

Заключительная, четвертая часть Венской конвенции рассматривает вопросы о порядке присоединения к Конвенции, ее действии на территории государства, имеющего две и более территориальные единицы с самостоятельными системами гражданского права, об оговорках и др. Венская конвенция не затрагивает действие любого международного соглашения, которое уже заключено или может быть заключено и содержит положения, подобные положениям данной Конвенции. Она применяется к договорам, заключенным после ее вступления в силу на территории договаривающихся государств, где стороны имеют свои коммерческие предприятия.

В 1974 году была заключена Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров, разработанная ЮНСИТРАЛ. Эта Конвенция определяет условия, при которых требования покупателя и продавца друг к другу, вытекающие из договора международной купли-продажи или связанные с его нарушением, прекращением или недействительностью, не могут быть осуществлены вследствие истечения определенного периода времени. Такой период времени Конвенция именует сроком исковой давности. Он равен четырем годам. Срок исковой давности по требованию, вытекающему из нарушения договора, начинается со дня, когда имело место такое нарушение, а по требованию, вытекающему из дефекта или иного несоответствия товара условиям договора, - со дня фактической передачи товара покупателю или его отказа от принятия товара.

Срок исковой давности прерывается возбуждением кредитором судебного (арбитражного) разбирательства, а также признанием должником до истечения срока исковой давности в письменной форме своего обязательства перед кредитором или частичным исполнением обязательства (например, уплата процентов). В результате начинает течь новый четырехлетний срок исковой давности. Однако в любом случае такой срок истекает не позднее десяти лет со дня, когда началось его течение.

Последствия истечения срока исковой давности принимаются во внимание судом (арбитражем) только по заявлению стороны, участвующей в процессе.

После принятия Конвенции 1980 г., не содержавшей коллизионные нормы, появилась необходимость дополнить ее материально-правовые нормы унификацией коллизионных правил. С этой целью в 1986 г. на Гаагской конференции международного частного права была принята Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. Конвенция применяется к любой купле-продаже движимых вещей, имеющих международный характер, т.е. стороны договора (коммерческие предприятия) находятся в разных государствах. В Конвенции подчеркивается, что договор купли-продажи регулируется правом, выбранным сторонами. Соглашение сторон о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности (ст.7). Но если стороны не выбрали применимое право, тогда договор купли-продажи регулируется правом государства, в котором продавец имеет коммерческое предприятие в момент заключения договора.

6. Обычаи международной торговли

В практике международной торговли широко распространены обычаи и обыкновения международной торговли.

Различие между двумя понятиями заключается в их юридической природе: обычай – это юридическая норма, а обыкновение – неюридическая норма. Поэтому различен и механизм их применения. Однако в мировой торговой практике термин «обычаи международной торговли» используют для обозначения сложившихся в практике устойчивых правил, не являющихся юридическими нормами. Когда же нужно подчеркнуть, что применяемое правило является юридически обязательным, говорят о «правовом обычае».

Главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписаные. Чтобы их применять, они должны быть известны предпринимателям – участникам международного делового оборота. Но обычаи не совпадают по своему содержанию в различных странах, что приводит к спорам между участниками торговой операции.

В мировом сообществе получила распространение унификация обычаев международного делового оборота, которой занимаются многие организации: международные (Комиссия ООН по праву международной торговли, Международная торговая палата и др.) и национальные организации предпринимателей (Ассоциации по торговле зерном и кормами (Лондон) в разных странах. Принимаемые документы не обладают юридической силой и применяются только в силу прямо выраженной воли сторон конкретной внешнеэкономической сделки.

Среди публикаций Международной торговой палаты известностью пользуются Правила толкования международных торговых терминов – International commercial Terms – ИНКОТЕРМС (в редакции 2000 г.), Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (последняя редакция 1993 г.), Унифицированные правила по инкассо (последняя редакция 1995 г.), Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г. и др.

ИНКОТЕРМС является одним из важнейших международных документов неофициальной кодификации, в котором сформулированы унифицированные правила по толкованию торговых терминов, получивших широкое распространение в мировой торговле. Под терминами, толкование которых дается в ИНКОТЕРМС, понимаются некоторые типы договоров международной купли-продажи, основанные на определенном, фиксированном распределении прав и обязанностей между торговыми партнерами. Выделяют три группы вопросов, по которым фиксируются права и обязанности сторон по каждому типу договоров: 1) права и обязанности сторон, связанные с перевозкой товаров, включая распределение дополнительных расходов, которые могут возникнуть в процессе перевозки; 2) права и обязанности сторон по осуществлению «таможенных формальностей», связанных с вывозом товара с территории одного государства и с ввозом его на территорию другого государства и транзитом через третьи страны, включая уплату таможенных сборов и других обязательных платежей; 3) момент перехода рисков с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товара.

ИНКОТЕРМС 2000 г. уточнил содержание ряда терминов с тем, чтобы обеспечить их согласованное применение и избежать ошибок при их употреблении. 13 толкуемых терминов (типов договоров) разделены на четыре группы:

  1.  термины группы «Е», согласно которым продавец предоставляет товары покупателю в своем коммерческом предприятии;
  2.  термины группы «F», обязывающие продавца предоставить товары в распоряжение перевозчика, обеспечиваемого покупателем;
  3.  термины группы «С», согласно которым продавец обязан заключить договор перевозки и отправить товар в адрес покупателя, но не принимая на себя рисков, связанных с возможной гибелью или повреждением товара;
  4.  термины группы «D», в соответствии с которыми продавец несет все расходы и все риски до момента доставки товара в страну назначения.

Из краткой характеристики каждой группы можно сделать вывод, что разграничение договоров по группам построено на одном классификационном критерии: объем обязанностей продавца. В первой группе у продавца минимальные обязанности, в последней – максимальные.

1. Группа «Е» включает один договор: EXW с указанием пункта (ex works – с завода или франко-завод). Согласно этому договору продавец обязан в предусмотренный договором срок передать товары в распоряжение покупателя на своем предприятии (заводе, фабрике, складе и пр.). Продавец обязан привести его в состояние, при котором он может быть взят покупателем (складирован, упакован, взвешен и т.д.), и известить покупателя о том, когда товар будет предоставлен в его распоряжение. С момента передачи товара покупателю на него переходят все риски гибели или повреждения товара.

2. Группа «F» объединяет договоры на условиях:

FCA (free carrier – свободно у перевозчика);

FAS (free alongside ship – свободно вдоль борта судна);

FOB (free on board – свободно на борту).

В этой группе продавец обязан поставить товар, прошедший таможенную очистку для вывоза, до транспортных средств, указанных покупателем, и предоставить товар в распоряжение перевозчика, но без обязанности организовать перевозку.

Договор типа FCA означает, что покупатель выполнил свое обязательство по поставке товара, прошедшего таможенную очистку для вывоза, в момент передачи его в распоряжение перевозчика в обусловленном пункте.

Основные обязанности продавца: поставить товар и представить документы, подтверждающие соответствие товара договорным условиям; выполнить таможенные формальности, необходимые для вывоза товара; предоставить товар в распоряжение перевозчика и др.

Основные обязанности покупателя: принять поставку при предоставлении товара в распоряжение перевозчика; уплатить цену товара и т.д.

Условия – FAS и FOB применяются при морской перевозке грузов. При FAS основной обязанностью продавца является размещение товара на причале вдоль борта судна в определенном порту отгрузки в пределах досягаемости грузового оборудования в установленную дату.

Условие FOB означает, что продавец должен погрузить за свой счет товар на судно. Причем продавец считается выполнившим свои обязательства в момент пересечения товаром линии борта судна. Этот момент является моментом перехода рисков с продавца на покупателя.

3. Группа «С» содержит четыре типа договоров на условиях:

CFR (cost and freight – стоимость и фрахт);

СIF (cost, insurance, freight – стоимость, страхование и фрахт);

СРТ (carriage paid to... – провозная плата оплачена до...);

CIP (carriage and insurance paid to... - провозная плата и страхование оплачены до...).

В этих четырех договорах у продавца появляется дополнительная обязанность заключить договор перевозки до согласованного пункта. Моментом перехода рисков с продавца на покупателя является сдача товара в распоряжение перевозчика. Таким образом, покупатель везет товар до пункта назначения за свой счет, но не на свой риск.

Договоры на условиях CFR и CIF используются при перевозке товаров морским или речным путем; договоры на условиях СРТ и CIP – при перевозке любым транспортом.

Договор типа CIF - СИФ означает оплатить расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в указанный порт назначения, и заключить договор морского страхования от риска гибели или повреждения товара во время перевозки.

Основные обязанности продавца: поставить товар и представить документы, подтверждающие соответствие товара договорным условиям; выполнить все официальные и таможенные формальности, необходимые для вывоза товара; заключить за свой счет на обычных условиях договор перевозки до согласованного порта назначения; заключить за свой счет договор страхования в пользу покупателя и передать ему страховой полис и т.д.

Основные обязанности покупателя: принять поставку в момент погрузки товара на борт судна в порту отгрузки и получить товар от перевозчика в порту назначения; уплатить цену; нести на себе все риски с момента пересечения товаром линии борта судна в порту отгрузки.

Договор на условиях CFR отличается от договора CIF лишь одним: отсутствием у продавца обязанности по страхованию перевозимого товара. Договор на условиях CIP по объему обязанностей у продавца является аналогом договора типа CIF, договор на условиях СРТ - аналогом договора типа CFR. Однако в отличие от них они применяются при любых видах перевозки.

4. Группа «D» содержит пять договоров на условиях:

DAF (deliverered at frontier – доставлено до границы);

DES (dilivered ex ship – доставлено с судна);

DEQ (dlivered ex quay – доставлено с пристани с оплатой пошлины);

DDU (delivered duty unpaid – доставлено без оплаты пошлины);

DDP (delivered duty paid – доставлено с оплатой пошлины).

Самым распространенным договором здесь является договор на условиях DAF — наименование пункта на границе. Согласно этому договору обязанности продавца считаются выполненными, когда товар, прошедший таможенную очистку при вывозе, прибывает в указанный пункт, но не пересекает таможенную границу принимающего государства.

Обязанности продавца: поставить товар с представлением коммерческого счета; передать товар покупателю в согласованном пункте на границе в согласованную дату или период; выполнить все официальные и таможенные формальности и др.

Обязанности покупателя: принять поставку товара, уплатить цену; выполнить все официальные и таможенные формальности и т.д.

Условия DES и DEQ предусмотрены для доставки товара морским или речным транспортом. Условия DES по объему прав и обязанностей сторон повторяют условия DAF. Однако пунктом доставки является порт прибытия и соответственно моментом поставки и моментом перехода рисков является момент предоставления товара в распоряжение покупателя на борту прибывшего судна, разгрузка которого является обязанностью покупателя, т.е. товар таможенную границу не пересекает.

В отличие от условий DES договор на условиях DEQ означает обязанности продавца передать товар в распоряжение покупателя на пристани (причале) согласованного порта назначения, а значит, в обязанность продавца входит разгрузка судна на пристань принимающей страны, в результате чего товар пересекает ее таможенную границу. Однако продавец обязан лишь за свой страх и риск получить экспортную лицензию (разрешение), выполнить все таможенные формальности для экспорта товара.

Условия DDP предусматривают самый большой объем обязанностей продавца. Продавец должен выполнить свои обязанности с момента предоставления товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте в стране ввоза. Он несет все риски и расходы, связанные не только с вывозом, перевозкой, транзитом, но и с ввозом товара.

При договоре на условиях DDU продавец выполняет все официальные и таможенные формальности при вывозе товара и при транзите, но не проводит таможенную очистку для импорта и не платит налоги, пошлины и иные официальные сборы, взимаемые при ввозе товаров.

В целом ИНКОТЕРМС является неофициальной кодификацией обычаев, сложившихся в мировой торговой практике, в которой дается их унифицированное толкование. Поэтому ни отдельные правила, которые нем содержатся, ни документ в целом не обладают юридической силой. Они применяются по договоренности сторон.

Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). Принципы подготовлены УНИДРУА и опубликованы в 1994 году.

Документ состоит из преамбулы, семи глав, разделенных на разделы и статьи, и комментариев к ним. Принципы предназначены для участников международной торговли с целью использования их в договорной практике. Они не обладают юридической силой и не обязательны для сторон внешнеэкономических сделок. Принципы подлежат применению, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться Принципами.

Выделяют несколько аспектов применения Принципов: 1. Для регулирования отношений сторон по внешнеэкономической сделке, когда стороны на них сослались. 2. Для толкования и восполнения положений международных актов в области международной торговли; 3. Для использования в процессе развития национального права или в процессе международной унификации.

В главе первой «Общие положения» закреплены принципы международных коммерческих договоров: принцип свободы договора (свобода вступать в договор, устанавливать его содержание, однако свобода формы договора не является общепризнанной), принцип обязательности договоров, добросовестности.

Во второй главе речь идет о вопросах заключения договора. Решается противоречие между стандартными и неожиданными условиями. Стандартные условия – это условия, подготовленные одной стороной для неоднократного пользования и фактически применяемые без переговоров с другой стороной (договоры присоединения). Если среди них есть условие, которого другая сторона не могла разумно ожидать (неожиданные условия), то оно является действительным только в случае прямого согласия с ним этой стороны.

Принципы устанавливают общие правила для определения качества исполнения, цены, прекращения договора, заключенного на определенный срок, если эти вопросы не решены в договоре. Например, договор, заключенный на неопределенный срок, может быть прекращен любой стороной путем уведомления, сделанного предварительно в разумный срок.

Значительное внимание уделено принципам исполнения и последствий неисполнения договоров. Любое неисполнение договора дает право потерпевшей стороне на возмещение убытков независимо от того, какие другие меры защиты предприняты. Остальные статьи содержат правила, устанавливающие порядок исчисления убытков как реальных, так и упущенной выгоды.

Тема 8. Международные перевозки грузов и пассажиров

1. Понятие международных перевозок.

2. Международные автомобильные перевозки.

3. Международные морские и речные перевозки.

4. Международные железнодорожные перевозки.

5. Международные воздушные перевозки.

6. Международные смешанные перевозки грузов.

1. Понятие международных перевозок

Автомобильный, морской, речной, железнодорожный и воздушный транспорты предназначены для перевозки грузов и пассажиров.

Международная перевозка – это, прежде всего, перевозка грузов и пассажиров между двумя и более государствами, выполняемая на условиях, установленных международными соглашениями.

Основным источником правового регулирования международных перевозок грузов, пассажиров и их багажа являются международные соглашения. Многие из них охватывают все или несколько видов транспорта. Например, таковой является Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г. В этой и других документах основные вопросы перевозок решаются с помощью материально-правовых норм, определяющих условия международных перевозок грузов и пассажиров. При отсутствии таких норм используют нормы национального права согласно отсылкам коллизионных норм транспортных конвенций или национального законодательства. В этой связи весьма значима роль внутригосударственных актов. Например, в России это Гражданский кодекс, Воздушный кодекс 1997 г., Кодекс торгового мореплавания 1999 г., Транспортный устав железных дорог Российской Федерации 1998 г., Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации 2001 г.

Наиболее распространенными коллизионными привязками в области транспортных перевозок являются: 1) закон места отправки товара; 2) закон места причинения ущерба; 3) личный закон перевозчика.

Правовая регламентация международных перевозок тесно связана с деятельностью многочисленных международных и региональных организаций, которые создаются по видам транспорта. Например, в 1949 г. создана Международная морская организация (ИМО), поощряющая устранение дискриминационных мер со стороны правительств, затрагивающих международное торговое судоходство.

В 1969 г. учреждена Восточно-Африканская железнодорожная корпорация, которая занимается координацией перевозок грузов и пассажиров железнодорожным транспортом.

Международная организация гражданской авиации (ИКАО). Она создана в 1944 г. как специализированное учреждение ООН. Одна из целей ИКАО – предотвращение экономических потерь, вызванных недобросовестной конкуренцией.

В 1948 г. создана Международная автодорожная федерация, в 1904 г. – Международная автомобильная федерация. Они занимаются унификацией транспортной документации, правил дорожного движения, стандартизации систем взыскания за нарушение правил перевозки грузов, пассажиров и их багажа.

Дунайская комиссия изучает и решает вопросы, касающиеся юридических аспектов судоходства на внутренних водных путях международного значения; готовит необходимые правила относительно коммерческих вопросов плавания по Дунаю; составляет проекты соглашений по упрощению правил перевозок грузов и пассажиров.

2. Международные автомобильные перевозки

Автомобильный транспорт является одним из самых распространенных видов транспорта. В этой области выделяются следующие договоры: Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ) от 19 мая 1956 г., Конвенция о дорожном движении 1971 г., Европейское соглашение о международной дорожной перевозке опасных грузов 1957 г.

По Конвенции КДПГ отправитель имеет право распоряжаться товарами, в частности, потребовать от перевозчика приостановить транзит, изменить место назначения товаров или передать их лицу, иному, чем указано в накладной. В свою очередь перевозчик несет ответственность за полную или частичную утрату товаров и за ущерб, причиненный им как с момента принятия товара к перевозке, так и до момента их доставки за исключением неправомерных действий или небрежности истца; недостатков товаров, обусловленных специфическими свойствами и др. Установлен предел ответственности перевозчика при несохранности груза - 25 золотых швейцарских франков за 1 кг брутто, если грузоотправителем не объявлена стоимость груза. Конвенция действует для РФ.

Срок исковой давности составляет один год, а при умышленном причинении вреда – три года.

В 1997 г. заключена Конвенция о международных автомобильных перевозках пассажиров и багажа стран СНГ, которая распространяется на перевозчиков государств-участников, выполняющих перевозку пассажиров и багажа в международном сообщении автобусами, независимо от страны их регистрации. Документ определяет порядок организации международных перевозок, страхования грузов и пассажиров, пограничный и таможенный контроль. Кроме того, в нем закреплены коллизионные нормы: закон места нахождения государственного органа, закон страны следования, закон суда, закон места причинения вреда и др.

Правовое регулирование международных автомобильных перевозок осуществляется в двусторонних договорах РФ с иностранными государствами.

Федеральный закон РФ «О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения» 1998 г. определяет правовые основы мер государственного контроля за соблюдением порядка осуществления международных автомобильных перевозок на территории РФ грузовыми транспортными средствами или автобусами, принадлежащими российским и иностранным перевозчикам.

Международная автомобильная перевозка – перевозка транспортным средством грузов или пассажиров за пределы территории РФ или на ее территории, а также транзитом через территорию РФ.

Допуск российского перевозчика к осуществлению международных автомобильных перевозок осуществляют органы Российской транспортной инспекции Министерства транспорта РФ. Соответственно российские перевозчики допускаются к международным автомобильным перевозкам при наличии лицензии на этот вид деятельности. Аналогичен порядок допуска иностранных перевозчиков для осуществления перевозок по территории РФ.

3. Международные морские и речные перевозки

Международные морские перевозки осуществляются по чартеру и коносаменту.

Чартердокумент, удостоверяющий наличие и содержание договора фрахтования, заключаемого между фрахтовщиком или фрахтователем, и рассчитан на перевозку крупных партий грузов, прежде всего массовых. При перевозках по чартеру предоставляется все судно, часть или определенное его помещение. Согласно ст. 120 КТМ РФ 1999 г. чартер должен содержать наименование сторон, название судна, указание на ряд и вид груза, размер фрахта, наименование места погрузки груза, наименование места назначения или направления судна. По соглашению сторон в чартер могут быть включены иные условия и оговорки. Чартер подписывается перевозчиком и фрахтователем или их представителями.

Коносамент – документ, выдаваемый перевозчиком или фактическим перевозчиком владельцу отправляемого морем груза в удостоверение факта принятия его к перевозке и обязательства передать в порту назначения грузополучателю.

Коносамент может быть подписан лицом, имеющим полномочия от перевозчика. Коносамент, подписанный капитаном судна, на котором перевозится груз, считается подписанным от имени перевозчика.

Согласно ст. 144 КТМ РФ 1999 г. в коносамент должны быть включены следующие данные: наименование перевозчика и место его нахождения; наименование порта погрузки согласно договору морской перевозки груза и дата приема груза перевозчиком в порту погрузки; наименование отправителя и место его нахождения, наименование порта выгрузки; наименование получателя, наименование груза, внешнее состояние его и упаковки; фрахт в размере, подлежащем уплате получателем, или иное указание на то, что фрахт должен уплачиваться им; время и место выдачи коносамента и др.

Международная перевозка грузов морем осуществляется на основе договора. По договору международной морской перевозки груза перевозчик обязуется доставить груз, который ему передал или передаст отправитель, в порт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу, а отправитель или фрахтователь обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату (фрахт).

Перевозчиком является лицо, заключившее договор морской перевозки груза с отправителем или фрахтователем или от чьего имени заключен такой договор.

В марте 1978 г. на конференции в Гамбурге принята Конвенция ООН о морской перевозке грузов. Она имеет более широкую сферу действия, чем Брюссельская конвенция 1924 г. об унификации некоторых правил о коносаменте, и в частности, применяется, если порт погрузки или разгрузки, предусмотренные в договоре морской перевозки, находятся в одном из государств–участников Конвенции.

Конвенция предусматривает некоторые новшества: бремя доказывания возлагается на перевозчика; повышен предел ответственности перевозчика за сохранность груза - 2,5 расчетной единицы за один килограмм веса брутто утраченного или поврежденного груза, в зависимости от того, какая сумма выше; срок исковой давности составляет 2 года.

Расчетная единица является единицей «специального права заимствования», определенная Международным валютным фондом (МВФ). Эти единицы «специальных прав заимствования» переводятся в национальную валюту государства в соответствии со стоимостью этой валюты на дату судебного решения или на дату, согласованную сторонами.

Конвенция не вступила в силу, но ее положения применяются на практике. Основные нормы Конвенции включены в гл. VIII КТМ РФ 1999 года.

Гл. VIII КТМ РФ 1999 г. посвящена организационно-правовым вопросам перевозки грузов морем, а вопросам права, подлежащего применению к отношениям, возникающим из морской перевозки с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иностранным элементом, гл. XXVI.

Согласно ст. 418 КТМ РФ отношения, возникающие из договора морской перевозки груза, регулируются законом государства, предусмотренным соглашением сторон; из договора морской перевозки пассажира – законом государства, указанным в билете пассажира. При отсутствии соглашения сторон о надлежащем применению праве отношения сторон, возникающие из договоров морской перевозки, регулируются законом государства, в котором учреждена, имеет основное место деятельности или место жительства сторона, являющаяся перевозчиком (п.3 ст. 1211 ГК РФ).

Договор морской перевозки груза должен быть заключен в письменной форме. Наличие и содержание такого договора могут подтверждаться чартером, коносаментом или другими письменными доказательствами. Груз, перевозка которого осуществляется на основании коносамента, выдается перевозчиком в порту выгрузки при предъявлении оригинала коносамента.

Получатель при выдаче ему груза обязан возместить расходы, произведенные перевозчиком за счет груза, внести плату за простой судна в порту выгрузки, а также уплатить фрахт и внести плату за простой судна в порту погрузки. Плата за перевозку грузов морем (фрахт) может либо оговариваться в каждом отдельном случае, либо исчисляться на основе тарифа.

В КТМ РФ определяется ответственность перевозчика, фрахтователя и отправителя. В частности, перевозчик не несет ответственность за утрату или повреждение принятого для перевозки груза либо за просрочку его доставки, если докажет, что утрата, повреждение или просрочка произошли вследствие непреодолимой силы; любых мер по спасению людей или разумных мер по спасению имущества на море; пожара, возникшего не по вине перевозчика; военных действий и народных волнений и др. (ст. 166 КТМ).

Пассажирские перевозки морем регулируются Международной конвенцией об унификации некоторых правил о перевозке пассажиров морем 1961 г., Афинской конвенцией о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г.

Согласно ст. 3 Афинской конвенции перевозчик отвечает за ущерб, причиненный в результате смерти пассажира или нанесения ему телесного повреждения, а также в результате утраты или повреждения багажа, если происшествие произошло во время перевозки и явилось следствием вины или небрежности перевозчика. Ответственность перевозчика в случае смерти пассажира или причинения ему телесного повреждения не должна превышать 46 666 расчетных единиц в отношении перевозки в целом.

Глава IX КТМ РФ 1999 г. подробно регламентирует процесс перевозки пассажира и его багажа морем и базируется на положениях Афинской конвенции 1974 г. КТМ устанавливает пределы ответственности перевозчика: за вред, причиненный жизни и здоровью пассажира – в размере 175 тыс. расчетных единиц; за повреждение каютного багажа - 1,8 тыс. расчетных единиц на пассажира в отношении перевозки в целом.

Важной организационной формой морских перевозок в настоящее время является линейное судоходство. Линейное судоходство главным образом обслуживает потребность международной торговли в регулярной перевозке товаров, поставляемых небольшими партиями.

В целях улучшения системы линейных конференций в 1974 г. одобрена Конвенция о Кодексе поведения линейных конференций. Она содержит ряд положений, направленных на устранение дискриминации и создающих баланс интересов перевозчика и грузовладельца (РФ участвует).

Весьма значительная часть морских линий обслуживается в рамках соглашений между крупными судовладельческими компаниями, объединенными в группы перевозчиков. Они получили название линейных конференций.

Согласно ст. 2 Конвенции любая судоходная линия, принятая в конференцию, имеет право осуществлять рейсы и принимать грузы в перевозках, охватываемых этой конференцией.

Конференция устанавливает тарифные ставки на таком низком уровне, какой возможен с коммерческой точки зрения, и они должны позволять судовладельцам получать разумную прибыль. Эксплуатационные расходы рассчитываются, как правило, по круговому рейсу судов в прямом и обратном направлениях, рассматриваемых как единое целое. Тарифные ставки должны учитывать характер грузов, взаимосвязь между весом и объемом грузов, а также их ценность.

Речные перевозки. Перевозка грузов речными судами российских юридических лиц осуществляется на основании договоров перевозок грузов (гл. XI Кодекса внутреннего водного транспорта РФ 2001 г.). Наличие договора перевозки груза подтверждается транспортной накладной и оформленных на ее основании дорожной ведомостью и квитанцией о приеме груза для перевозки.

Регламентация международных речных перевозок осуществляется  в основном региональными и двусторонними договорами. Так, в 1959 г. заключено Соглашение о международном прямом смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении (МЖВС), в котором определяется порядок перевозки грузов по реке Дунай. Расчеты между железными дорогами, дунайскими портами и судоходными предприятиями договаривающихся сторон осуществляются в соответствии с действующими платежными соглашениями между договаривающимися сторонами.

Россия заключила с соседними государствами соглашения о сотрудничестве в области речного транспорта. Так, в 1993 г. Министерство транспорта России и Министерство путей сообщения Литвы заключили Соглашение о сотрудничестве в области речного транспорта, в котором определены условия деятельности речного транспорта, осуществляющего перевозки пассажиров и грузов между обоими государствами.

Согласно ст. 4 Соглашения каждая сторона предоставляет судам другой стороны режим наибольшего благоприятствования в отношении свободного доступа в порты, предоставления мест у причала, использования портов для погрузки и выгрузки грузов, посадки и высадки пассажиров и т.д.

4. Международные железнодорожные перевозки

В 1980 г. на конференции по пересмотру Бернских конвенций было принято Соглашение о международных перевозках (КОТИФ), учредившее Организацию международного железнодорожного транспорта.

КОТИФ объединяет нормы Бернских конвенций и Дополнительного соглашения 1966 г. об ответственности железных дорог при перевозках пассажиров. В КОТИФ предусмотрены предельные сроки доставки грузов. Так, общие сроки доставки грузов составляют для грузов большой скоростью 400 км, а для грузов малой скоростью – 300 км в сутки.

Предельный размер ответственности железных дорог в случае несохранности перевозимых грузов в Соглашении 1980 г. определен в расчетных единицах МВФ - «специальных правах заимствования» (17 СПЗ, или 51 старый золотой франк на 1 кг веса брутто).

Несмотря на то, что РФ не является участницей Соглашения о международных железнодорожных перевозках 1980 г., но его положения, связанные с ним инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и обратно.

Особое значение имеет Соглашение о международном железнодорожном сообщении (СМГС) 1951 г. (в редакции 1992 г.). Оно устанавливает прямое международное сообщение для перевозок грузов между железными дорогами Албании, Болгарии, Китая, КНДР, Монголии, Польши, Румынии, России и ряда других стран.

В Соглашении регулируются вопросы приема грузов к перевозке, условия его доставки и выдачи грузополучателям. Так, в документе отмечается, что перевозка грузов оформляется накладной, состоящей из трех листов: оригинал накладной; лист выдачи груза; лист уведомления о прибытии груза. Отправитель должен объявить в накладной ценность ряда грузов при предъявлении их к перевозке, например золота. В противном случае с отправителя взыскивается штраф в пятикратном размере провозной платы.

Соглашение определяет сроки доставки грузов большой скоростью и малой скоростью. Эти сроки удлиняются на время задержки для выполнения таможенных, пограничных правил и т.д.

По прибытии груза на станцию назначения железная дорога должна выдать получателю груз, оригинал накладной и лист уведомления о прибытии груза. Также она должна составить коммерческий акт, если во время перевозки или выдачи груза она производит проверку состояния груза, его массы или количества мест и если при этом будет установлена полная или частичная утрата груза, недостача массы, отсутствие накладной и т.д.

Провозные платежи выплачиваются по национальным тарифам и в национальной валюте: если груз следует по дорогам отправления – отправителем, если по дорогам назначения – получателем груза.

Соглашение определяет виды и формы ответственности железных дорог. Так, железная дорога, принявшая груз к перевозке по накладной СМГС, ответственна за выполнение договора перевозки на всем пути следования груза до выдачи его на станцию назначения.

Железная дорога освобождается от ответственности за полную или частичную утрату груза, уменьшение массы, повреждение, порчу или снижение по другим причинам качества груза, если они, например, произошли: а) вследствие обстоятельств, которые железная дорога не могла предотвратить и устранение которых от нее не зависело; б) вследствие ненадлежащего качества груза при его приемке к перевозке на станции отправления или вследствие особых естественных свойств груза, вызвавших его самовозгорание, поломку и т.д.

Выплата сумм компенсаций и штрафов производится в валюте той страны, железная дорога которой производит выплату. Претензии и иски по договору перевозки могут быть заявлены в течение 9 месяцев. Претензии и иски о просрочке в доставке груза предъявляются в течение 2 месяцев.

Российская Федерация заключила большое количество двусторонних договоров по вопросам регламентации железнодорожных перевозок. В соглашениях со странами СНГ провозглашается сохранение действующего порядка осуществления международных перевозок грузов и пассажиров железнодорожным транспортом.

В Российской Федерации важные вопросы деятельности железнодорожного транспорта определяет Федеральный закон «О федеральном железнодорожном транспорте» 1995 г. В частности указано, что ответственность предприятий железнодорожного транспорта за неисполнение, ненадлежащее или несвоевременное исполнение обязательств по перевозке пассажиров, хранению и перевозке грузов, грузобагажа и багажа в международном сообщении определяет в соответствии с международными договорами РФ.

5. Международные воздушные перевозки

Правовые условия международных перевозок грузов и пассажиров определяются Варшавской конвенцией для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. (дополнена Гаагским протоколом 1955 г.).

Под международной воздушной перевозкой понимается перевозка, при которой место отправления и место назначения расположены на территории двух участвующих в Конвенции государств, а также в случае, если место отправления и место назначения находятся на территории одного и того же участвующего в Конвенции государства, однако остановка предусмотрена на территории другого государства, даже если оно и не участвует в Конвенции (ст.1).

Согласно Конвенции договор перевозки оформляется для пассажиров составлением проездного билета, багажа – багажной квитанции, груза – авиагрузовой накладной.

В Конвенции определяются права и обязанности перевозчика, грузоотправителя и грузополучателя, ответственность. Так, перевозчик освобождается от ответственности, если докажет, что он принял все необходимые меры для того, чтобы избежать причинения вреда. Ответственность перевозчика ограничена суммой, размер которой 125 тыс. франков в отношении пассажира, 250 франков за килограмм груза и багажа и 5 тыс. франков в отношении ручной клади пассажира.

При подаче иска истцу предоставляется выбор: либо предъявить иск по местожительству перевозчика, либо по месту нахождения его главного управления или конторы, с которой был заключен договор, либо по месту исполнения перевозки

Конвенция о Международной гражданской авиации 1944 г. выделяет следующие виды воздушных сообщений: регулярные, нерегулярные, каботажные. Для первых двух установлен разрешительный порядок. Каботажные перевозки осуществляются в пределах территории государства.

В 1999 г. принята Монреальская конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок, которая применяется при всякой международной перевозке людей, багажа или груза, осуществляемой за вознаграждение посредством воздушного судна. Она применяется также к бесплатным перевозкам, осуществляемым посредством воздушного судна авиатранспортным предприятием.

Перевозчик отвечает за вред, происшедший в случае уничтожения, утери или повреждения груза, если это произошло во время воздушной перевозки или в случае задержки при воздушной перевозке пассажиров, багажа или груза.

Вопросы регламентации международных воздушных перевозок также отражены в двусторонних договорах РФ, например, в Соглашении между правительствами РФ и Киргизской Республики о воздушном сообщении и сотрудничестве в области воздушного транспорта 1996 г.

Правовая регламентация международных воздушных перевозок проводится и в национальном законодательстве, например, в гл. XV Воздушного кодекса Российской Федерации 1997 г. (ВК РФ).

Международной воздушной перевозкой считается воздушная перевозка, при которой хотя бы один из пунктов посадки находится на территории другого государства (ст.101 ВК).

По договору воздушной перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему грузоотправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (грузополучателю), а грузоотправитель обязуется оплатить воздушную перевозку.

Воздушный кодекс РФ подробно регулирует права и обязанности перевозчика, грузоотправителя и грузополучателя, ответственность. Например, в случае нарушения договора воздушной перевозки по требованию пассажира, грузоотправителя или грузополучателя и при предъявлении одним из них перевозочных документов перевозчик обязан составить коммерческий акт, в котором отражаются обстоятельства, могущие служить основанием для имущественной ответственности перевозчика, пассажира, грузоотправителя или грузополучателя.

При повреждении багажа или груза лицо, имеющее право на его получение, в случае обнаружения вреда должно заявить перевозчику уведомление в письменной форме не позднее чем через 7 дней со дня получения багажа и не позднее чем через 14 дней со дня получения груза.

В случае просрочки доставки багажа или груза претензия должна быть предъявлена в течение 21 дня со дня передачи багажа или груза в распоряжение лица, имеющего право на его получение.

За вред, причиненный жизни или здоровью либо имуществу пассажира воздушного судна при воздушной перевозке, владелец воздушного судна несет ответственность в размере, определенном гражданским законодательством РФ, если иное не предусмотрено международным договором РФ.

6. Международные смешанные перевозки грузов

Международная смешанная перевозка означает перевозку грузов по крайней мере двумя разными видами транспорта на основании договора смешанной перевозки из места в одной стране, где грузы поступают в ведение оператора смешанной перевозки, до обусловленного места доставки в другой стране.

Организатором смешанной перевозки груза является оператор, выполняющий функции экспедитора и перевозчика. Оператором является любое лицо, которое от собственного имени или через другое действующее от его имени лицо заключает договор смешанной перевозки и выступает как сторона договора, а не от имени грузоотправителя или перевозчиков, участвующих в операциях смешанной перевозки, и принимает на себя ответственность за исполнение договора.

Основными международно-правовыми документами, определяющими права и обязанности сторон по смешанной перевозке грузов, являются Соглашение о международном прямом смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении (МЖВС) 1959 г., Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г., Унифицированные правила о документе смешанной перевозки МТП 1973 г.

Документ смешанной перевозки должен содержать следующие данные: общий характер груза, основные марки, необходимые для идентификации груза; внешнее состояние груза; наименование и местонахождение основного коммерческого предприятия оператора смешанной перевозки; наименование грузоотправителя и грузополучателя; место и дату принятия операторов груза в свое ведение; место и дату выдачи документа смешанной перевозки.

Оператор несет ответственность за ущерб, являющийся результатом утраты или повреждения груза, а также задержки в доставке. Если груз не был доставлен в течение 90 календарных дней по истечении срока доставки, то груз может считаться утраченным.

В Конвенции 1980 г. установлен предел ответственности оператора за утрату или повреждение груза: ответственность ограничивается суммой, не превышающей 920 расчетных единиц за место или другую единицу отгрузки, либо 2,75 расчетной единицы за килограмм веса брутто утраченного или поврежденного груза в зависимости от того, какая сумма выше.


Тема 9. Международные кредитные и расчетные отношения

1. Международные соглашения и валютное законодательство РФ.

2. Международные расчетные правоотношения.

3. Банковские гарантии в международных денежных обязательствах.

4. Вексель и чек в международных расчетах.

1. Международные соглашения и валютное законодательство РФ

Под денежными обязательствами понимаются обязательства, связанные с денежным платежом, т.е. кредитор обладает правом требования и ему противостоит юридическая обязанность должника совершить платеж. Денежные обязательства международного характера являются составной частью договорных и внедоговорных правоотношений, и часто основаниями их возникновения являются внешнеэкономические сделки (например, обязательства российских банков по предоставлению кредитов иностранным заемщикам).

Согласно Венской конвенции 1980 г. обязательство покупателя уплатить цену означает принятие мер, которые необходимы для осуществления платежа. Для этого покупатель должен предпринять действия, результатом которых будет получение денег продавцом (например, открытие аккредитива в пользу продавца). Если покупатель не обязан уплатить цену в какой-либо конкретный срок, он должен уплатить цену, когда продавец в соответствии с договором передает покупателю либо сам товар, либо товарораспорядительные документы. При неисполнении покупателем обязанности по оплате товара продавец вправе потребовать возмещения убытков, равного ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен вследствие нарушения договора.

Согласно ст. 78 Венской конвенции, если сторона договора допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы. Конвенция не решает вопроса о ставке процентов годовых по просроченным денежным обязательствам. В практике МКАС при отсылке коллизионных норм к российскому праву дополнительно со ст. 78 Венской конвенции применяется ст. 395 ГК РФ. В ней не указан порядок определения размера учетной ставки банковского процента в случаях, когда предметом просрочки платежа явились денежные средства в иностранной валюте.

Особенностью международных расчетов является отсутствие единого и обязательного для всех стран платежного средства, что обусловливает обращение к средствам платежа как в национальной, так и в иностранной валюте. Валюта платежа должна быть свободно используемой, т.е. реально широко применяемая при платежах по международным сделкам и служащая предметом торговли на основных валютных рынках. Использование иностранной валюты для определения суммы долга не означает отсылки к иностранному праву.

На РФ распространяются международные правила регулирования валютно-финансовых и платежных вопросов.  

В денежных обязательствах международного характера иностранная валюта используется в качестве средства платежа. В валютных сделках (напр., валютно-обменные операции) валюта исполняет товарную функцию.

Ст. 75 Конституции РФ устанавливает рубль в качестве денежной единицы и законного платежного средства на территории РФ. Использование иностранной валюты при осуществлении расчетов на территории РФ по обязательствам допускается, когда это определено федеральным законом (ст. 317 ГК РФ).

Принципы осуществления валютных операций определяет Закон РФ о валютном регулировании и валютном контроле от 9 октября 1992 г. Под валютными операциями понимаются операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в т.ч. операции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте; ввоз и пересылка в РФ, а также вывоз и пересылка из РФ валютных ценностей; осуществление международных денежных переводов, расчеты между резидентами и нерезидентами в валюте РФ.

Субъекты валютных операций подразделяются на резидентов и нерезидентов. К первым отнесены, прежде всего, физические лица, имеющие постоянное местожительство в РФ, а также юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в РФ. Под нерезидентами понимаются физические лица, имеющие постоянное местожительство за пределами РФ, юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ.

Центральный банк России устанавливает порядок открытия и ведения уполномоченными банками счетов резидентов и нерезидентов, проводит все виды валютных операций.

Международные денежные обязательства по коммерческим сделкам погашаются, как правило, путем осуществления безналичных расчетов.

2. Международные расчетные правоотношения

Под расчетными отношениями понимаются, прежде всего, расчеты по внешнеторговым и иным внешнеэкономическим операциям.

К основным субъектам международных расчетных отношений относятся участники внешнеторговых сделок и обслуживающие их банки. Содержание расчетного правоотношения составляют права и обязанности указанных субъектов в связи с осуществлением платежей согласно условиям их сделок, а также с движением товарно-распорядительных документов, операционным оформлением денежного оборота.

Необходимость платежа связана с обязанностью должника исполнить свое обязательство перед кредитором за поставленный товар, выполненные работы, оказанные услуги.

Международные расчетные правоотношения регулируются Конвенцией ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г., Женевской конвенцией о единообразном законе о переводном и простом векселе 1930 г., Женевской конвенцией о единообразном законе о чеках 1931 г., Конвенцией о международном финансовом лизинге 1988 г. , Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов 1993 г., Унифицированными правилами для инкассо 1996 г. и др. Отмеченные унифицированные международные правила и обычаи подготовлены Международной торговой палатой (МТП).

Выделяют такие основные формы расчетов, как документарный аккредитив и документарное инкассо, авансовый платеж, банковский перевод и открытый счет. При реализации указанных форм расчетов применяются в виде платежей банковские векселя и чеки.

Аккредитив – это поручение банку произвести платежи за счет специально выделенных для этого сумм против представления соответствующих документов. При этом непосредственным плательщиком выступает уполномоченный банк. В расчетах по документарному аккредитиву участвуют: импортер (приказодатель), который обращается к банку с просьбой об открытии аккредитива; банк-эмитент, открывающий аккредитив; авизующий банк, которому поручается известить экспортера об открытии в его пользу аккредитива, передать ему условия аккредитива (удостоверив его подлинность) и выплатить денежные средства бенефициару; бенефициар – экспортер, в пользу которого открыт аккредитив.

Сущность аккредитивной формы расчетов по внешнеторговому контракту такова. Стороны контракта формулируют в нем условия оплаты в форме аккредитива. Импортер дает поручение своему банку об открытии аккредитива, о чем он извещается особым письмом обслуживающего банка. Это письмо означает, что банк принимает на себя обязательство перед импортером (приказодателем) обеспечить исполнение аккредитива. Банк, открывший аккредитив, направляет соответствующее письмо (авизо) банку бенефициара (либо другому банку-посреднику для установления аккредитивных отношений с банком бенефициара), назначая его своим авизующим банком, одновременно направляя ему денежную сумму по исполнению аккредитива и поручая ему передать соответствующее извещение бенефициару. Назначение авизо состоит, в частности, в наделении исполняющего банка полномочиями уплатить полученную сумму бенефициару и сообщении условий, согласно которым исполняющий (авизующий) банк вправе реализовать данные полномочия. В свою очередь, исполняющий банк направляет авизо бенефициару, извещая его об открытии в его пользу аккредитива, о способе исполнения аккредитива, об условиях, на которых исполняющий (авизующий) банк уполномочен банком-эмитентом произвести исполнение аккредитива. После получения авизо об открытом в его пользу аккредитиве экспортер приобретает статус бенефициара и право требовать исполнения аккредитива на согласованных ранее с приказодателем и отраженных в аккредитиве условиях. Экспортер производит отгрузку товара (выполняет работы) и оформляет необходимые для получения платежа документы. Затем он предоставляет товарораспорядительные и другие документы в исполняющий банк. Последний проверяет документы на предмет их соответствия условиям аккредитива, производит платеж экспортеру, пересылает документы и требование о возмещении платежа банку-эмитенту. После проверки правильности оформления документов банк-эмитент возмещает исполняющему банку сумму валютного платежа (если это не было сделано ранее) и передает импортеру полученные документы, которые дают право получить внешнеторговый груз.

При инкассовой форме расчетов банк по поручению экспортера получает платеж от импортера за отгруженные в его адрес товары и перечисляет полученные средства на счет экспортера.

Участники инкассовой операции согласно Унифицированным правилам по инкассо 1995 г.: «доверитель» - клиент, поручающий операцию по инкассированию своему банку; «банк-ремитент» - банк, которому доверитель поручает операцию по инкассированию; «инкассирующий банк» - банк, участвующий в операции по выполнению инкассового поручения; «представляющий банк» - инкассирующий банк, делающий представление документов плательщику; «плательщик».

Действуя согласно инструкциям, содержащимся в инкассовом поручении, инкассирующий банк выдает документы плательщику (импортеру) и после получения платежа переводит инкассированную сумму банку экспортера для зачисления денежных средств на счет экспортера. Выплата экспортеру происходит не ранее получения платежа от инкассирующего банка, в который направлены документы.

Банкам разрешается действовать только в соответствии с инструкциями, содержащимися в инкассовом поручении, и в соответствии с Правилами по инкассо. Если банк не может по какой-либо причине выполнить данные инструкции, он должен немедленно известить сторону, от которой он получил инкассовое поручение. Банки должны удостовериться в том, что полученные документы по внешним признакам соответствуют тем, которые перечислены в инкассовом поручении, и должны немедленно известить сторону, от которой было получено инкассовое поручение, об отсутствии какого-либо документа.

При расчетах в форме аванса импортер осуществляет полный или частичный платеж до отгрузки товара в счет исполнения обязательств по контракту.

Расчеты по открытому счету – это периодические платежи импортера экспортеру после получения товара.

Сумма текущей задолженности учитывается в книгах торговых партнеров. Обычно предусматриваются периодические платежи в установленные сроки (после завершения поставок или перепродажи товара импортером в середине или конце месяца). После выверки расчетов окончательное погашение задолженности по открытому счету производится через банки. Особенностью расчетов по открытому счету является то, что товарораспорядительные документы поступают непосредственно к импортеру и экспортер должен контролировать своевременность платежей. Другой характерной особенностью данной формы расчетов является то, что движение товаров опережает движение денег.

Банковский (кредитовый) перевод. Расчеты осуществляются согласно условиям договора банка с клиентом, по которому банк перевододателя производит от имени и за счет перевододателя перевод денежных средств в иностранный банк в пользу лица, указанного в поручении (бенефициара). Согласно типовому закону ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах участниками расчетных отношений являются: перевододатель - лицо, выдающее первое платежное требование (как правило, покупатель товара, заказчик работы по контракту); банк перевододателя, бенефициар - лицо, указанное в платежном поручении в качестве получателя средств (как правило, продавец товара, подрядчик или исполнитель работ); банк бенефициара; отправитель - лицо, которое выдает платежное поручение; банк получателя. Исполнение платежного поручения производится путем списания банком перевододателя денежных средств со счета перевододателя и перевода указанных средств банку бенефициара (через международные корреспондентские счета банков), который зачисляет переведенные средства на счет бенефициара.

Оформление международного банковского перевода начинается с заполнения стандартной банковской формы и ее подписания уполномоченными лицами перевододателя. С момента акцепта поручения (проставления отметки, подписи операционного сотрудника банка) поручение считается принятым банком перевододателя. Условием принятия поручения к исполнению является наличие достаточных для исполнения средств на счете перевододателя.

Поручение о переводе считается принятым банком бенефициара после акцепта последним данного поручения в соответствии с условиями межбанковских корреспондентских отношений. В частности, таким условием может быть направление банком бенефициара уведомления об акцепте полученного поручения. При наличии оснований для отказа в акцепте банк бенефициара также направляет банку перевододателя соответствующее уведомление. Уведомление об отказе в акцепте должно быть отправлено не позднее следующего рабочего дня после истечения срока исполнения платежного поручения.

Международный перевод считается завершенным после акцепта поручения банком бенефициара в интересах бенефициара. Если денежные средства не дойдут до бенефициара после такого акцепта, то убытки ложатся на бенефициара.

3. Банковские гарантии в международных денежных обязательствах

Под банковской гарантией понимается обязательство банка выплатить определенную денежную сумму в случае невыполнения или нарушения контрагентом условий контракта. Приказодатель поручает своему банку выставить от его имени гарантию, в которой отмечается, что в случае предъявления контрагентом требования по данной гарантии банк вправе незамедлительно списать соответствующую сумму гарантии со специального счета приказодателя.

Различают  три категории гарантий: 1) по первому требованию; 2) условные (с документарным доказательством); 3) условные (без доказательства) гарантии невыполнения.

Контрагенты, в пользу которых выставляются гарантии, чаще стремятся оформить гарантии по первому требованию.

Условные гарантии с документарным доказательством, обеспечивают приказодателю максимальную защиту, поскольку требование по гарантии должно быть всегда документально обосновано (счета-фактуры, коносаменты, сертификаты качества и др.).

В международной практике различают множество типов банковских гарантий, например: гарантии исполнения обязательств, авансовые гарантии, платежные гарантии, вексельные гарантии (аваль) и т.д.

Гарантия исполнения обязательств действует до полного завершения выполнения контракта. Обычно срок их действия составляет два года.

Целью авансовых гарантий является страхование возврата аванса покупателю в случае невыполнения продавцом договорных обязательств.

В свою очередь целью платежной гарантии, выставляемой в пользу поставщика, служит покрытие риска неплатежа со стороны покупателя при расчетах в форме открытого счета либо инкассо. Платеж по гарантии обычно производится против получения письменного свидетельства бенефициара о том, что он поставил товар, но не получил платеж в срок. Платежные гарантии действуют до полного погашения задолженности покупателем. Гарантии подчиняются законодательству страны выставившего ее банка.

4. Вексель и чек в международных расчетах

В области кредитно-расчетных отношений широко применяются векселя (простые и переводные) и чеки. Простой вексель означает получение экспортером коммерческого кредита под вексель импортера. Вексель выступает в качестве средства платежа.

В 1930 г. была принята Женевская вексельная конвенция. В ней дается определение векселя – это безусловный письменный приказ, адресованный одним лицом другому, подписанный лицом, его выдающим и требующим от лица, на которое он выписан, оплатить по требованию или в указанный момент в будущем определенную сумму указанному лицу или предъявителю.

В 1988 г. одобрена Генеральной Ассамблеей ООН Конвенция ЮНСИТРАЛ о международных переводных векселях и международных простых векселях, которая пока не вступила в силу.

Вексель – это строго формальный документ, содержащий исчерпывающий перечень реквизитов (наименование «вексель», простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму; наименование того, кто должен платить (плательщика); указание срока платежа; указание места, в котором должен быть совершен платеж; наименование того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен (получателя, ремитента); указание даты и места составления векселя; подпись того, кто выдает вексель (векселедателя). Векселедатель по простому векселю обязан так же, как и акцептант по переводному векселю.

Простой вексель — осуществленное в письменной форме и ничем не обусловленное обязательство векселедателя (должника) уплатить определенную сумму денег в определенный фиксированный срок и в определенном месте векселедержателю или его приказу.

Переводной вексель (тратта) – это письменный документ, содержащий безусловный приказ векселедателя (должника) плательщику уплатить определенную сумму денег в определенный фиксированный срок и в определенном месте векселедержателю (получателю) или его приказу. Лицо, которое выдает переводной вексель, получило название трассант. Лицо, на имя которого выписан переводной вексель и которое должно уплатить по векселю, называется трассатом. Лицо, которое должно получить деньги по векселю, - ремитент.

Для подтверждения обязательства трассата уплатить в срок по векселю трассант представляет переводной вексель трассату или через банк для акцепта. Трассат, подтверждая свое согласие произвести платеж по векселю, совершает акцепт векселя (пишет слово «акцептовано» и подписывается с проставлением даты) и тем самым становится акцептантом векселя. Предъявление векселя к акцепту должно состояться в месте нахождения плательщика в любое время до наступления срока платежа (если срок акцепта специально не оговорен в векселе).

Индоссамент (передаточная надпись) может быть совершен в пользу любого лица как обязанного, так и не обязанного по векселю. Индоссамент бывает именным и бланковым. Именной индоссамент содержит точное указание лица, в пользу которого индоссируется вексель; бланковый индоссамент состоит лишь из одной подписи индоссанта. Индоссамент должен располагаться на обороте векселя или на добавочном листе. Индоссамент переносит все права и обязательства, вытекающие из векселя, с индоссанта на индоссатора.

Вексель может быть выдан на определенный срок. Просрочка в предъявлении векселей к платежу освобождает всех обязанных по ним лиц, за исключением трассата. Держатель векселя должен предъявить вексель к платежу либо в день, когда он должен быть оплачен, либо в один из двух следующих рабочих дней. Надлежащая оплата векселя погашает все вексельные обязательства.

Исковые требования, вытекающие из векселя против акцептанта, погашаются истечением трех лет со дня срока платежа. Исковые требования векселедержателя против индоссантов и трассанта погашаются истечением одного года со дня протеста, совершенного в установленный срок. Исковые требования индоссантов друг к другу и к трассанту погашаются истечением шести месяцев, считая со дня, в котором индоссант оплатил вексель, или со дня предъявления к нему иска.

Оплата векселя должна совершаться, как правило, в той валюте, в которой выражена сумма векселя. Однако если вексель выписан в валюте, не имеющей хождения в месте платежа, то сумма его может быть уплачена в местной валюте по курсу на день наступления срока платежа. Если векселедержатель обусловил, что платеж должен быть совершен в определенной векселем валюте, платеж должен быть совершен в обозначенной в векселе иностранной валюте.

В 1930 г. была принята Женевская конвенция о решении коллизионных вопросов о простом и переводном векселях. В ней, в частности, отмечается, что способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Форма, в которой приняты обязательства по переводному или простому векселю, определяется законом той страны, на территории которой эти обязательства были подписаны. Сроки на предъявление иска в порядке регресса определяются для всех лиц, поставивших свои подписи, законом места составления документа.

Принятый в 1997 г. Федеральный закон «О переводном и простом векселе» установил, что на территории РФ применяется Положение о переводном и простом векселе от 7 августа 1937 г.  

Чек является ценной бумагой и содержит приказ владельца банковского счета (чекодателя) банку о выплате держателю чека означенной в нем суммы денег по предъявлению чека или в течение срока, установленного законодательством.

В 1931 г. была принята Женевская чековая конвенция. В 1988 г. была принята Конвенция ЮНСИТРАЛ о международных чеках.

Реквизитами чека согласно Женевской конвенции являются: наименование «чек» (на том языке, на котором составлен документ), простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму, наименование плательщика, наименование места (банка), в котором должен быть совершен платеж, указание даты и места составления чека, подпись чекодателя.

Чек не служит инструментом кредитования и оплачивается по предъявлении. Срок его обращения ограничен: чек, который оплачивается в стране его выставления, должен быть предъявлен к платежу в течение восьми дней; если выставление чека и его оплата происходят в разных странах, то чек должен быть предъявлен к оплате в течение двадцати дней.

Если чек выписан в валюте, не имеющий хождения в месте платежа, его сумма может быть уплачена в пределах срока для предъявления чека в местной валюте по курсу на день наступления срока платежа. Если платеж не был осуществлен по предъявлении, то держатель чека может по своему усмотрению потребовать, чтобы сумма чека была выплачена в местной валюте по курсу либо на день наступления срока платежа, либо на день платежа.

Чекодатель может обусловить, что подлежащая платежу сумма будет исчислена по курсу, обозначенному в чеке. Указанные правила согласно Единообразному закону о чеках не применяются в случае, когда чекодатель обусловил, что платеж должен быть совершен в определенной указанной в чеке валюте.

Способность лица обязываться по чеку определяется его национальным законом. Однако лицо, подписавшее чек на территории иностранного государства и признанное способным обязываться по законодательству этого государства, несет ответственность независимо от положений его национального закона.

Форма, в которой были приняты обязательства по чеку, определяются законом той страны, в которой эти обязательства были подписаны.

Тема 10. Обязательства из причинения вреда в международном частном праве

1. Коллизионно-правовое регулирование внедоговорных обязательств в современном международном частном праве.

2. Международно-правовое регулирование деликтных и иных внедоговорных отношений.

3. Регулирование внедоговорных обязательств международного характера в Российской Федерации.

1. Коллизионно-правовое регулирование внедоговорных обязательств в современном международном частном праве

В мире довольно часты ситуации, при которых вредные последствия деликта проявляются на территории другого государства. Например, облако, образовавшееся в результате аварии на химическом заводе, ветром может перенести на территорию другого государства, где оно выпадает в виде осадков и урожай сельскохозяйственной продукции приходит в негодность. Это приводит к необходимости установления права, которым регулируются основания и пределы деликтной ответственности.

С давних пор в этой области применяют закон места совершения деликта, т.е. используется для решения спора право того государства, где был совершен деликт.

Однако количественный и качественный рост международного сотрудничества показал, что указанная коллизионная привязка неприменима при рассмотрении спорных ситуаций причинения вреда в международных частноправовых отношениях. В этой связи американскими юристами был предложен новый подход определения права в деликтных отношениях. Он основан на оценке заинтересованности государства в применении своего или чужого правопорядка и при этом исходят из гипотезы о том, какой правопорядок был бы в наибольшей мере подорван неприменением его права.

С середины прошлого века получила распространение коллизионная привязка к праву государства, с которым связаны стороны деликтных отношений (общее гражданство, общее постоянное место жительства и т.д.), что стало отражением присущей многим странам тенденции выработки гибких коллизионных норм. Так, для решения вопроса о применимом праве, если в отношении участвуют юридические лица, используется признак местонахождения административного центра, вовлеченного в деликт юридического лица или его отделения. Если же сторонами деликтного отношения, совершенного за границей, признаны граждане одного государства, как правило, применяется закон гражданства этих лиц (Греция, Германия, Алжир, Монголия и др.).

В ст.133 Закона Швейцарии о международном частном праве указано, что если причинитель вреда и потерпевший имеют постоянное место жительства в одном и том же государстве, то претензии, основанные на причинении вреда, регулируются правом этого государства. В случае, если у них нет общего места жительства, применяется право того государства, где имело место недозволенное действие. Если последствие действия наступило в другом государстве, то применяется право этого государства.

В ст. 132 отмечено, что стороны после наступления события могут согласовать применение права страны суда.

Во Франции широко применяется закон места совершения действия и причинения вреда. Суды этой страны стремятся применить национальное право как в случаях, когда вред причинен на французской территории, так и тогда, когда налицо только последствия такого действия.

В ФРГ применяются следующие коллизионные привязки: 1. Привязка к закону места совершения деликта. 2. Привязка «существенно более тесной связи», вытекающей из особого характера отношения сторон или обычного места пребывания участников в одном и том же государстве в момент события, имеющего правовое значение. 3. Отсылка регулирования по требованию потерпевшего к праву того государства, в котором наступил результат неправомерного действия. 4. Выбор применимого права сторонами внедоговорного отношения.

Английские суды издавна ссылаются на закон суда. В третьей части Закона Великобритании о международном частном праве 1995 г. сформулирован ряд новых правил урегулирования деликтных отношений. Главным принципом становится закон места совершения деликта. Закон не предоставляет сторонам выбора применимого права, но содержит исключения из него. Например, если данное правонарушение имеет более тесную связь с иным законом, чем право места его совершения, именно он и применяется.

2. Международно-правовое регулирование деликтных и иных внедоговорных отношений

Кодекс Бустаманте был одним из первых многосторонних международных договоров, разрешивших коллизионные вопросы деликтных отношений.

В современной практике аспекты отношений по причинению вреда все больше регулируются международными договорами, например, Минской конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и Киевским Соглашением о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г.

Согласно п. «ж» ст. 11 Киевского соглашения, «права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по законодательству государства, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда».

Между Россией и другими государствами заключено немало двусторонних договоров о правовой помощи, в которых отражена коллизионно-правовая регламентация внедоговорных отношений.

В большинстве современных договоров (например, в договорах с Египтом от 23 сентября 1997 г., с Индией от 3 октября 2000 г.) содержатся нормы, определяющие, какое законодательство должно применяться к соответствующему отношению в случае причинения вреда. В особую группу выделяются обязательства из причинения вреда, возникновение которых в той или иной степени обусловлено договорными отношениями между причинителем вреда и потерпевшим. Второй характерной чертой выступает то, что разрешение коллизий подчиняется праву того государства, гражданами которого состоят стороны. Третья отличительная особенность заключается в установлении компетенции судебных учреждений договаривающихся сторон для рассмотрения данной категории споров. Иски о взыскании ущерба по обязательствам из причинения вреда могут предъявляться в суд той стороны, на территории которой имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда.

Коллизионные нормы затрагивают весь спектр обязательственных деликтных правоотношений: условия и пределы ответственности, круг лиц, имеющих право требования (например, в случаях причинения смерти лицу или увечья, приведших к потере кормильца, и т. д.), объем, характер и размер возмещения, основания освобождения от ответственности и т.п. Подобные коллизионные нормы закреплены в конвенциях, посвященных различным видам перевозок, например, в Гаагской конвенции 1971 г. о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям. В ней закреплен закон места совершения деликта и очерчена сфера применения – она применяется к внедоговорной ответственности в связи с дорожными происшествиями, имевшими место на территории договаривающихся государств, а также в случаях, когда применимым правом признается закон государства, которое участвует в Конвенции.

Гаагская конвенция 1973 г. об ответственности за вред, причиненный товаром, регулирует гражданскую ответственность в рамках деликтных обязательств. Отличительная ее особенность заключается в том, что при определении применимого права она стремится с помощью ряда факторов отыскать правопорядок, который будет служить «собственно правом деликта». Право государства обычного местонахождения потерпевшего будет надлежащим, если таковое одновременно является местом основной деятельности изготовителя причинившего вред товара либо местом его приобретения потерпевшим. Если подобного совпадения нет, применяется принцип закона места причинения вреда с учетом того, что в данной стране потерпевший имеет свое обычное местожительства, либо причинитель вреда – место основной деятельности, либо продукт приобретен потребителем. В ситуациях, когда и это не имеет места, применяется право страны, где ведет свою обычную активную деятельность лицо, которое несет ответственность за продукт, если потерпевший не предпочтет обосновать свое требование на законе места причинения вреда. Наряду с этим независимо от применимого права будут учитываться требования законодательства той страны, где имел хождение товар.

В специальных многосторонних международных договорах, заключаемых в отдельных областях, также решаются вопросы гражданской ответственности, например, это Конвенция 1971 г. о гражданской ответственности в области морских перевозок ядерных материалов, Конвенция 1962 г. об ответственности операторов ядерных судов. Содержащиеся в названных документах нормы устанавливают в интересах потерпевших безвиновную ответственность причинителей вреда. Основанием, исключающим ответственность, являются форс-мажорные обстоятельства. Правда ответственность причинителя вреда по некоторым из специальных международных соглашений возникает даже при наличии обстоятельств непреодолимой силы (Римская конвенция 1952 г. об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности).

Пределы ответственности во многих конвенциях определяются путем установления фиксированных сумм, на которые имеет право лицо в случае причинения вреда. Например, согласно Варшавской конвенции 1926 г. ответственность перевозчика за вред пассажиру, багажу, ручной клади и грузу ограничена определенной суммой, размер которой составляет, например в отношении вреда пассажиру, 250 тыс. франков.

3. Регулирование внедоговорных обязательств международного характера в Российской Федерации

В третьей части ГК РФ вопросам деликтных отношении и других обязательств внедоговорного характера посвящено несколько статей, представляющих собой систему коллизионно-правового регулирования: ст.ст. 1219-1221.

Раздел VI ГК отчасти сохраняет направления, свойственные предшествующему регулированию. Так, в качестве общего принципа привязки для деликтных отношений закрепляется применение права страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда (п. 1 ст. 1219). В то же время в данном пункте предусматривается и иное: в случае, когда в результате неправомерного действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране. Данную коллизионную привязку сложно применить, поскольку затруднительно доказать предвидел или не предвидел причинитель вреда наступление вреда.

П.2 ст.1219 ГК отражает подход, широко распространенный в мире в гибких коллизионных нормах: «если действие, причинившее вред, произошло за рубежом и обе стороны имеют общее гражданство, либо если они не являются гражданами одного и того же государства, но имеют место жительства в одной и той же стране, или представляют собой юридические лица, принадлежащие одному тому же государству, применяется право последнего».

В ст. 1220 ГК РФ речь идет о том, что на основании права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются, в частности: 1) способность лица нести ответственность за причиненный вред; 2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; 3) основания ответственности; 4) основания ограничения ответственности и освобождения от нее; 5) способы возмещения вреда; 6) объем и размер возмещения вреда. Данный перечень не носит исчерпывающего характера (законодатель использовал слово «в частности»).

В ст.1221 ГК отмечается, что к требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется: 1) право страны, в которой имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; 2) право страны, в которой имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; 3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар. Здесь выбор потерпевшим применимого к отношениям между сторонами права ограничивается только возможностью доказывания предоставляемого причинителю вреда, что товар поступил в соответствующую страну без его согласия.

Усмотрение сторон зафиксировано и в случае неосновательного обогащения в ст.1223 ГК: «К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Стороны могут договориться о применении к таким обязательствам права страны суда».

Новшеством ГК является регулирование, относящееся к недобросовестной конкуренции. Как отмечено в ст. 1222 ГК, к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. При этом должна имется достаточно тесная (не отдаленная) связь возникшего обязательства с правом соответствующей страны, устанавливаемая с учетом степени влияния на рынок этой страны действий, которые подпадают под понятие «недобросовестная конкуренция». Сходные положения содержатся в законодательстве отдельных иностранных государств (Австрии, Швейцарии и др.).

Коллизионные нормы, регулирующие деликтные отношения, имеются и в КТМ РФ. Так, согласно п.1 ст. 420 отношения, возникающие из столкновения судов во внутренних морских водах и в территориальном море, подчиняются закону государства, на территории которого произошло столкновение.

Тема 11. Авторское право 

1. Международное культурное сотрудничество и международная охрана авторских прав.

2. Международно-правовая охрана смежных прав.

1. Международное культурное сотрудничество и международная охрана авторских прав

Государства стремятся к более тесному сотрудничеству во многих областях. Не является исключением область культурного сотрудничества, которому придают большое значение. Культурное сотрудничество строится на принципах уважения и соблюдения суверенитета государств, культуры других народов, взаимной выгоды.

В последнее время объекты авторского и патентного права стали объединяться в одну группу, получившую название «интеллектуальная собственность». Этот термин получил всемирную известность благодаря принятию в 1967 г. Стокгольмской конвенции об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС). Согласно ст. 2 Конвенции к интеллектуальной собственности относятся «все права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях», в том числе права на литературные, художественные и научные произведения, исполнительскую деятельность артистов, звукозаписи, радио- и телевизионные передачи, изобретения, научные открытия, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и коммерческие обозначения, защиту против недобросовестной конкуренции. Перечень не является исчерпывающим. Например, появились новые результаты интеллектуальной деятельности, такие, как компьютерные программы, базы данных и др.

Права на интеллектуальную собственность подразделяются на две части:

  1.  авторские права, включающие права на литературные, художественные, научные произведения и права исполнителей, производителей фонограмм, организаций вещания, называемые смежными правами;
  2.  права на промышленную собственность, охватывающие права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и др., т.е. права на результаты интеллектуальной деятельности, связанной с материальным производством, торговлей товарами, услугами.

Правам на интеллектуальную собственность присущи несколько особенностей:

1. Они имеют территориальный характер, т.е. права на произведение, на изобретение, товарный знак и иной аналогичный объект признаются только в пределах территории того государства, в соответствии с законодательством которого они возникли. Получение прав автором на такие объекты в одном государстве не влечет их признания в другом. Этим права интеллектуальной собственности отличаются от вещных прав, которые сохраняются вне зависимости от пересечения объектом прав государственных границ. Например, вывозя какую-либо вещь за границу, организация не теряет права собственности на нее.

2. В этой области значительна роль международных договоров – универсальных, региональных, двусторонних о взаимном признании и охране интеллектуальной собственности. Они позволяют преодолеть территориальный характер прав на интеллектуальную собственность.

3. В национальном коллизионном праве, как правило, до сих пор отсутствуют коллизионные нормы в области интеллектуальной собственности, что связано с непризнанием прав на объекты интеллектуальной собственности, возникшие за рубежом. Однако, если между государствами заключается договор о взаимном признании и охране таких прав, то возникает коллизионный вопрос, по праву какого государства следует рассматривать объем охраняемых прав, сроки их охраны, условия охраны и пр. Поэтому международные договоры наряду с материально-правовыми положениями об охране интеллектуальной собственности предусматривают и коллизионные нормы.

В настоящее время РФ участвует в большинстве важнейших международных договоров, посвященных охране авторских и смежных прав. К их числу относятся:

1) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (далее – Бернская конвенция), в которой РФ участвует с 9 марта 1995 г. В соответствии со ст. 1 Бернской конвенции государства-участники образуют специальный Союз для охраны прав авторов на литературные и художественные произведения (далее – Союз, Бернский союз). Этот договор содержит значительное число унифицированных материально-правовых норм. На 15 апреля 2001 г. в ней участвует 148 государств, в т.ч. и РФ;

2) Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г. (далее – Всемирная конвенция). РФ участвует;

3) Международная конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. (далее – Римская конвенция). Россия в ней не участвует. На 15 апреля 2001 г. участвует 68 государств;

4) Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. (далее – Конвенция 1971 г.). Россия участвует. На 15 апреля 2001 г. участвует 65 государств;

5) Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, от 21 мая 1974 г. Россия участвует с 20 января 1989 г. На 15 апреля 2001 г. участвует 24 государства;

6) Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г. (далее – Соглашение ТРИПС). Данное Соглашение устанавливает требования к законодательству об интеллектуальной собственности стран, желающих присоединиться к ВТО. Россия пока не присоединилась к Соглашению. Особое внимание в Соглашении уделено судебным, административным и таможенным мерам защиты нарушенных прав;

7) Договор ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. Россия в нем не участвует. На 15 апреля 2002 г. участвует 35 государств;

8) Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г. На 25 июля 2002 г. – 37 участников. Имеет обратную силу.

9) Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности от 14 июля 1967 г. Россия участвует.

Россия является участницей ряда двусторонних соглашений об охране авторских и смежных прав (с Болгарией, Польшей, Швецией и т.д.).

В рамках СНГ в 1993 г. было заключено Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав.

В России охрана авторских и смежных прав регулируется частью четвертой Гражданского кодекса РФ  от 18.12.2006 № 230-ФЗ19 (главы 70-71).  

Объекты авторских прав. Статья I Всемирной конвенции указывает в качестве объектов охраны литературные, научные и художественные произведения, выраженные в следующих основных формах: письменной, музыкальной, кинематографической, изобразительной (произведения живописи, графики, скульптуры) и др. Бернская конвенция раскрывает термин «литературные и художественные произведения» как «все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены», и дает весьма широкий открытый перечень таких основных форм (п. (1) ст. 2). При этом отмечается, что произведения, не закрепленные в той или иной материальной форме, могут быть национальным законодательством стран Союза изъяты из охраны (п. (2) ст. 2).

Произведение, чтобы считаться «опубликованным», должно быть опубликовано с согласия автора.

В ст. VI Всемирной конвенции дается определение понятия «выпуск в свет» - это воспроизведение в какой-либо материальной форме и предоставление неопределенному кругу лиц экземпляров произведения для чтения или ознакомления путем зрительного восприятия.

Неохраняемые объекты. Как отмечается в Бернской конвенции полностью исключается авторская охрана такой категории произведений, как сообщения о новостях дня или иные сообщения чисто информационного характера. Подобное положение содержится и в российском законодательстве. Также страны Союза могут изъять из охраны полностью или частично политические речи и речи, произнесенные в ходе судебных процессов. Но это не лишает автора исключительного права на издание таких речей в сборниках.

В конвенции допускается ограничение охраны произведений, авторами которых являются граждане государств, не участвующих в Бернской конвенции, если эта последняя страна не обеспечивает достаточной охраны произведениям авторов–граждан стран Союза. Здесь проявляется действие принципа реторсии. Его суть отражена в ст.1194 ГК РФ.

Общие принципы конвенционной охраны авторских прав. Международные договоры в сфере охраны авторских прав определяют круг произведений, пользующихся конвенционной охраной, на основании двух критериев: гражданства автора и территориального критерия.

На основании критерия гражданства автора подлежат охране как выпущенные, так и не выпущенные в свет произведения, авторы которых либо являются гражданами государств – участников соответствующих конвенций, либо имеют свое обычное местожительство на их территории (п.п. 1, 2 ст. 3 Бернской конвенции). При этом не играет роли, в каком государстве произведение было опубликовано.

Территориальный критерий предоставления охраны применяется только в отношении произведений авторов, не являющихся гражданами стран-участниц и не имеющих в них основного места жительства. В таком случае охрана предоставляется, только если произведение впервые выпущено в свет в одной из стран — участниц соответствующего договора (п. 1 ст. 3 Бернской конвенции).

К общим положениям конвенционной охраны можно отнести принцип национального режима, предоставление охраны вне зависимости от соблюдения формальностей, срочный характер охраны и отсылку к праву страны, где испрашивается защита.

Принцип национального режима. Бернская и Всемирная конвенции полностью уравнивают в правах иностранных авторов с авторами государства-участника, а также предоставляют им все права, которые предусмотрены в конвенции. В результате автор произведения, выпущенного за рубежом, может иметь даже более высокий уровень охраны его прав, чем автор произведения, выпущенного на собственной территории страны-участницы. Такая ситуация возникает, когда национальным законодательством не предусмотрено какое-либо из прав, упомянутых в конвенциях.

Условия охраны авторских прав. Всемирная конвенция предусмотрела, что если по внутреннему законодательству государства-участника соблюдение формальностей является обязательным, то формальности считаются выполненными в отношении всех охраняемых на основании данной Конвенции произведений при условии, что все экземпляры таких произведений, начиная с первого выпуска в свет, будут носить знак охраны авторского права. Данный знак представляет собой значок © с указанием имени правообладателя и года первого выпуска в свет.

Сроки охраны авторских прав. Статья 7 Бернской конвенции устанавливает срок охраны в 50 лет после смерти автора либо с момента смерти последнего из соавторов. Если произведение опубликовано под псевдонимом, то течение срока начинается с момента правомерного обнародования  произведения, кроме случаев, когда псевдоним не вызывает сомнений в личности автора или когда автор раскрыл свою личность до истечения срока охраны. Тогда применяется обычный порядок.

В соответствии с п. 6 ст. 7 страны Бернского союза могут в национальном законодательстве устанавливать повышенные сроки охраны произведений по сравнению с конвенционными.

В настоящее время намечена тенденция увеличения сроков охраны до 70 лет.

Основные права авторов. Бернская конвенция содержит значительное число унифицированных материально-правовых норм, предусматривающих перечень прав авторов в отношении их произведений.

Выделяют две группы прав авторов: 1) личные неимущественные права, которые существуют независимо от имущественных прав автора и полностью сохраняются в случае их уступки (право требовать признания авторства; право противодействовать искажению или любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора); 2) имущественные права (право на перевод, право на воспроизведение, право на передачу в эфир, право ни переделку произведений и др.).

К имущественным правом автора относится право на воспроизведение – исключительное право разрешать воспроизведение произведений любым образом и в любой форме. Любая звуковая или визуальная запись признается воспроизведением.

Согласно Бернской конвенции данное право автора может быть ограничено: страны Союза сохраняют право разрешать воспроизведение на основании закона без согласия автора, если это не наносит ущерба его законным интересам и не нарушает нормальной эксплуатации произведения. Например, право частной копии - признаваемое практически во всех странах право на воспроизведение правомерно обнародованного произведения исключительно в личных целях, причем без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения.

Право на передачу в эфир. Это означает, что авторы пользуются исключительным правом разрешать: 1) передачу своих произведений в эфир или публичное сообщение этих произведений любым другим способом беспроволочной передачи знаков, звуков или изображений; 2) всякое  публичное сообщение, будь то по проводам или средствам беспроволочной связи, повторно передаваемое в эфир произведение, если такое сообщение осуществляется иной организацией, нежели первоначальная. (Имеется в виду право разрешать ретрансляцию. Так что если автор разрешил одной радиовещательной организации использование своего произведения, это не означает, что оно может потом бесконтрольно использоваться остальными организациями для передачи в эфир; 3) публичное сообщение переданного  в  эфир  произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аппарата, передающего звуки, знаки или изображения. (Имеется в виду передача с помощью устройств, установленных в общественных местах, например в ресторанах, на дискотеках, тогда как обычные передачи направлены на принятие программ отдельными лицами дома, на рабочем месте и т. д.).

Право на переделку произведений. В соответствии со ст. 12 Бернской конвенции авторы пользуются исключительным правом разрешать переделки, аранжировки и иные изменения своих произведений. Такие произведения охраняются как оригинальные при условии соблюдения прав автора первоначального произведения.

Право на распространение определено как исключительное право автора разрешать действия по продаже или иной передаче права собственности на оригинал или копии произведения, которые делают произведение доступным для всеобщего сведения. Данное право может быть ограничено законодательством договаривающихся государств первой продажей оригинала или копии произведения с согласия автора.

Право проката принадлежит авторам компьютерных программ и кинематографических произведений. Данное право не применяется в отношении компьютерных программ в том случае, если программа сама по себе не является основным объектом проката.

Право на публичное сообщение произведений означает право разрешать любое сообщение произведения для всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая такой способ, при котором публика имеет доступ к произведению из любого места и в любое время по своему выбору.

Право защиты охраняемых прав заключается в том, что правообладатель имеет право возбуждать судебное преследование против контрафакторов. Контрафактные экземпляры подлежат аресту в любой стране Союза, в которой это произведение пользуется правовой охраной.

2. Международно-правовая охрана смежных прав

Субъектами смежных прав являются артисты, т.е. исполнители, производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания.

Объектами смежных прав выступают исполнение (чтение, игра на музыкальных инструментах, исполнение любым иным способом литературного или художественного произведения); фонограмма (исключительно звуковая запись какого-либо исполнения); передача в эфир, под которой понимается передача беспроволочными средствами звуков или изображений для приема публикой.

Основания предоставления охраны исполнителям установлены ст. 4 Римской конвенции. Для этого достаточно любого из следующих условий: исполнение имело место в другом договаривающемся государстве; исполнение включено в фонограмму, охраняемую на основании данной Конвенции; исполнение, не записанное на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир, охраняемой на основании данной Конвенции.

Основания предоставления охраны производителям фонограмм предусмотрены по критерию национальности производителя – если производитель фонограммы является гражданином (юридическим лицом) договаривающегося государства; по критерию места первой записи звука; наконец, по критерию места первой публикации (должно быть договаривающееся государство).

Основания предоставления охраны передачам вещательных организаций тоже закреплены в Римской конвенции. Для этого достаточно  соблюдения  любого  из двух условий: штаб-квартира вещательной организации расположена в договаривающемся государстве либо там расположен передатчик, с помощью которого осуществляется передача в эфир.

Принцип национального режима является основным в сфере международной охраны смежных прав (ст. 2 Римской конвенции). Он дополнен требованием обязательного предоставления минимума конкретных прав исполнителям, производителям фонограмм и вещательным организациям, которые закреплены в Конвенции.

Международная охрана фонограмм и прав артистов-исполнителей осуществляется вне зависимости от формальностей. Статья 11 Римской конвенции устанавливает знак охраны – латинская буква «Р» в круге.

Срок охраны смежных прав согласно Римской конвенции составляет период по меньшей мере в 20 лет, исчисляемый с конца года, в котором была осуществлена запись фонограммы или включенных в нее исполнений, или имело место не включенное в фонограмму исполнение либо передача в эфир. Соглашение ТРИПС увеличивает срок охраны исполнений и фонограмм до 50 лет (для передач организаций эфирного вещания он продолжает составлять 20 лет).

Основные права субъектов смежных прав. К числу исключительных прав артистов-исполнителей Римская конвенция относит:

1) право разрешать сообщение исполнений для всеобщего сведения, в том числе путем передачи в эфир, если используемое для передачи в эфир или для публичного сообщения исполнение не было ранее передано в эфир и не осуществляется с использованием записи;

2) право разрешать первую запись исполнения;

3) право на воспроизведение.

Указанные права должны быть обязательно предоставлены исполнителям.

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам расширяет перечень прав исполнителей. Так, в ст. 5 закреплены личные права исполнителей. К ним относятся право требовать указания на то, что он является исполнителем (право на имя), а также вправе препятствовать любому изменению или искажению исполнения, которое может причинить вред его репутации.

Права производителей фонограмм закреплены в Римской конвенции: они имеют исключительное право разрешать прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм; они имеют право на разовое справедливое вознаграждение от пользователя фонограммы.

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам значительно расширяет установленный Римской конвенцией перечень прав производителей фонограмм, добавляя к праву на воспроизведение право распространения, проката и сообщения для всеобщего сведения. Содержание этих прав сходно с содержанием аналогичных прав исполнителей.

Организации эфирного вещания в соответствии с Римской конвенцией имеют, во-первых, те же права, что и исполнители, а кроме того, исключительное право на ретрансляцию своих передач и на сообщение для всеобщего сведения своих телевизионных передач, если оно осуществляется в местах, доступных для публики за входную плату (ст. 13).

В Римской конвенции предусмотрены и определенные изъятия из охраны смежных прав. Во-первых, допускается распространение на сферу действия смежных прав любых ограничений, установленных в отношении охраны авторских прав. Во-вторых, допускается свободное использование объектов смежных прав в личных целях, использование коротких отрывков с целью сообщения о текущих событиях и др.

Средства защиты нарушенных прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного вещания аналогичны средствам правовой защиты, применяемым при нарушении авторских прав.

Тема 12. Международная охрана промышленной собственности в международном частном праве

1. Международно-правовая охрана промышленной собственности.

2. Международно-правовая охрана прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы.

3. Международно-правовая охрана прав на средства индивидуализации.

1. Международно-правовая охрана промышленной собственности

Объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.

Объекты промышленной собственности охраняются только в пределах территории того государства, в котором охрана возникла в установленном законом порядке. Правовая охрана предоставляется только в той стране, в которой данный объект зарегистрирован. Для того чтобы объект пользовался охраной в другой стране, его следует там зарегистрировать и получить охранный документ (патент).

К изобретению предъявляется требование новизны, существенность новизны, промышленной применимости (т.е. возможность серийного производства), а в некоторых странах – также требование полезности.

Для обеспечения охраны сразу в нескольких странах необходимо подать заявки в них одновременно, что почти нереально. Поэтому государство должно участвовать в международных договорах по охране промышленной собственности.

Основным международным договором, посвященным охране прав на объекты промышленной собственности, является Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. (далее – Парижская конвенция). Россия в ней участвует. Согласно ст. 1 данной Конвенции создан Союз по охране промышленной собственности (далее – Парижский союз, Союз).

Парижская конвенция не создает единой системы международной регистрации этих объектов и не предусматривает создание международного патента. Чтобы права на объект возникли в другом государстве, он должен быть заново зарегистрирован в этом государстве в соответствии с его законодательством.

Вместе с тем Конвенция содержит ряд интересных правил. Во-первых, согласно ст. 2 Конвенции граждане и юридические лица стран Союза пользуются на территории любого государства-члена национальным режимом и правами, специально предусмотренными Конвенцией. Российским законодательством установлен национальный режим для всех иностранных граждан и юридических лиц.

Во-вторых, Конвенция содержит правила о конвенционном приоритете (ст. 4). Основное их содержание состоит в том, что лицо, которое подало заявку на регистрацию объекта в любой из стран Парижского союза, имеет преимущественное право на регистрацию этого же объекта в течение определенных сроков (для патентов и полезных моделей - 12 месяцев, а для промышленных образцов и товарных знаков – в 6 месяцев со дня, следующего за днем подачи первой правильно оформленной заявки в любой из стран Парижского союза в любой другой стране Союза).

В РФ прав промышленной собственности регулируется частью четвертой Гражданского кодекса РФ  от 18.12.2006 № 230-ФЗ20 (главы 72-77).  

2. Международно-правовая охрана прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы

Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. содержит ряд унифицированных материально-правовых норм, относящихся к изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам (далее – изобретения), охраняемым, как правило, на основе патентов.

1. Установлено право изобретателя быть названным в качестве такового в патенте (право на имя).

2. Государства-участники могут принимать меры, необходимые для предотвращения злоупотреблений, могущих возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например в случае длительного неиспользования изобретения (ст. 5). Под такими мерами понимается выдача третьим лицам принудительных лицензий на использование охраняемого объекта. Принудительная лицензия не может быть истребована до истечения срока в четыре года с даты подачи заявки на патент или трех лет с даты выдачи патента, причем должен применяться срок, который истекает позднее. В выдаче лицензии должно быть отказано, если патентообладатель докажет, что неиспользование было вызвано уважительными причинами.

Использование запатентованного объекта является не только правом, но и обязанностью патентообладателя. Иначе может создаться ситуация, когда разработка патентуется исключительно с целью помешать третьим лицам в ее использовании.

3. Парижская конвенция предусматривает свободное использование запатентованных объектов, если они являются частью транспортных средств.

4. Действие патента на способ производства распространяется и на продукт, полученный этим способом.

В связи с многочисленными фактами дублирования заявок на изобретения (т.к. заявки на одни и те же изобретения подаются в разные страны) возникла необходимость углубления международного сотрудничества. Поэтому в Вашингтоне 19 июня 1970 г. был заключен Договор о патентной кооперации (РСТ), в котором Россия участвует.

Договор относится только к охране изобретений и полезных моделей. Промышленные образцы не подпадают под его действие.

Договор о патентной кооперации предусматривает возможность составления международной заявки, которая должна содержать заявление о выдаче патентов, описание изобретения, один или несколько пунктов формулы изобретения, чертежи (если это необходимо) и аннотацию (реферат).

После подачи один экземпляр международной заявки хранится в получающем ее ведомстве, один направляется в Международное бюро ВОИС для регистрации и один – в международный поисковый орган для проведения по заявке международного поиска (получающее ведомство может одновременно обладать правом проведения международного поиска, как, например, Патентное ведомство РФ). В рамках этой заявки проводится поиск по выявлению предшествующего уровня техники, что весьма важно для получения патентов. Патентное ведомство РФ проводит документальный поиск по материалам заявок, облегчающий затем проведение экспертизы в национальных ведомствах стран, куда подается заявка для патентования.

Если заявитель изъявляет желание, то поисковый орган может осуществить и международную  предварительную экспертизу. Полученные выводы сообщаются национальным ведомствам тех стран, где заявитель хочет обеспечить охрану. При этом, если выводы экспертов не будут противоречить требованиям национального законодательства, национальные ведомства вынесут решение о выдаче патента.

Таким образом реализация этого договора уменьшает затраты труда и средств при проведении зарубежного патентования и делает его более оперативным.

Унификация законодательств об изобретениях предусмотрена отдельными региональными соглашениями.

Евразийская патентная конвенция от 9 сентября 1994 г. заключена между государствами-членами СНГ и имеет 10 участников (Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан, Украина). Условием участия в Конвенции является членство в ООН и участие в Парижской конвенции и Договоре о патентной кооперации. В отличие от Парижской конвенции и РСТ Евразийская конвенция представляет собой региональный договор о выдаче единого патента (только на изобретения). Штаб-квартира организации находится в Москве.

Согласно ст. 2 учреждена Евразийская патентная организация и создана Евразийская патентная система.

Патент, выдаваемый в соответствии с Конвенцией, именуется евразийским патентом. Он является именно международным, а не национальным. Это означает, что его правовой режим (в том числе процедура получения, объем охраны, права и обязанности патентообладателей и т.д.) определяется не национальным законодательством, а положениями Евразийской конвенции и Патентной инструкции к ней.

Критериями патентоспособности изобретения являются новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость. Право приоритета признается в соответствии с Парижской конвенцией. Срок действия патента – 20 лет.

Процедура получения евразийского патента заключается в следующем. Евразийская заявка подается либо через национальное ведомство договаривающегося государства, либо непосредственно в Евразийское ведомство. Требования к форме заявки и отдельных ее элементов установлены Инструкцией.

Конвенция исходит из так называемой системы отсроченной экспертизы. По ходатайству заявителя, которое может быть подано в Евразийское патентное ведомство по истечении шести месяцев со дня публикации отчета о поиске, ведомство проводит экспертизу заявки по существу.

Евразийский патент может быть получен и по процедуре РСТ, так как он является региональным патентом, подпадающим под действие этого Договора.

Существуют и другие международные договоры, предусматривающие аналогичные процедуры о выдаче региональных патентов, в частности Мюнхенская конвенция о выдаче европейских патентов 1973 г., Соглашение о создании Африканской организации интеллектуальной собственности 1977 г. и др.

Международная регистрация промышленных образцов осуществляется в соответствии с Женевским актом Гаагского соглашения о международной регистрации промышленных образцов от 2 июля 1999 г.

Международную регистрацию в соответствии с Женевским актом осуществляет Международное бюро ВОИС.

Заявка может быть подана по выбору заявителя либо непосредственно в Международное бюро, либо через национальное ведомство государства-участника, которому принадлежит заявитель.

По поданной международной заявке Международное бюро проводит экспертизу на предмет соответствия заявки требованиям Женевского акта и Инструкции. Если Международное бюро считает, что заявка соответствует применимым к ней требованиям, оно регистрирует промышленный образец в Международном реестре, направляет свидетельство владельцу и производит публикацию сведений о международной регистрации. Датой такой регистрации считается день подачи международной заявки или исправлений к ней.

Международная регистрация в каждом из указанных в заявке государств-участников имеет такое же действие, что и предоставление охраны на промышленный образец в соответствии с национальным законодательством. Срок охраны промышленного образца, прошедшего международную регистрацию, составляет пять лет со дня регистрации с возможностью продления до пятнадцати лет.

Экспертизы по существу Международное бюро не проводит, поэтому право принимать решение об отказе в предоставлении охраны на территории государства-участника принадлежит его национальному ведомству. Оно может отказать в признании действия любой международной регистрации на территории данного государства в том случае, если не соблюдены предусмотренные национальным законодательством условия предоставления охраны. Однако по формальным основаниям (несоответствие формы или содержания международной заявки требованиям национального закона) такой отказ не допускается. Об имевшем место отказе национальное ведомство уведомляет Международное бюро с указанием мотивов.

3. Международно-правовая охрана прав на средства индивидуализации

Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 года содержит ряд положений об охране прав на товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, называемые средствами индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ, услуг и положений о недобросовестной конкуренции.

Парижская конвенция закрепляет перечень оснований, по которым может быть отказано в регистрации знака либо регистрация знака может быть признана недействительной. Отказ допускается в случаях: 1) если в качестве знака или его элемента регистрируются без разрешения компетентных властей гербы, флаги и другие государственные эмблемы стран Союза; 2) если знаки могут затронуть права, приобретенные третьими лицами в стране, где испрашивается охрана; 3) если знаки лишены каких-либо отличительных признаков или составлены исключительно из знаков или указаний, могущих служить в торговле для обозначения вида, качества, количества, назначения, стоимости, места происхождения продуктов или времени их изготовления; 4) если знаки противоречат морали или публичному порядку, и в особенности если они могут ввести в заблуждение общественность; 5) если использование знака представляет собой акт недобросовестной конкуренции. Данный перечень является закрытым.

Парижская конвенция предусматривает охрану фирменных наименований во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации. Причем определения фирменного наименования Парижская конвенция не содержит и оно дается национальным законодательством государств-участников.

Конвенция предусматривает ряд мер защиты прав на средства индивидуализации. 1. На любой продукт, незаконно снабженный товарным знаком или фирменным наименованием, должен налагаться арест при ввозе в те страны Союза, в которых этот знак или фирменное наименование имеют право на законную охрану. Процедура наложения ареста регулируется внутренним законодательством стран-участниц. 2. Парижская конвенция содержит правила об обеспечении эффективной защиты граждан стран Союза от недобросовестней конкуренции. Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Например, ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную, или торговую деятельность конкурента. 3. Государства-участники обязаны обеспечить гражданам других стран Союза правовые средства для эффективного пресечения отмеченных нарушений.

Парижская конвенция не решила все поставленные задачи, поскольку участники хозяйственного оборота вынуждены подавать заявки в каждой стране Парижского союза в соответствии с различными процедурами, определяемыми их национальными законодательствами.

В результате возникла необходимость создания системы международной регистрации, при которой подача одной международной заявки, рассматриваемой по единой процедуре, приводила бы к предоставлению охраны соответствующему знаку сразу в нескольких государствах.

В настоящее время существуют три универсальных международных договора, создающих систему международной регистрации товарных знаков и знаков обслуживания: 1) Мадридское соглашение о международной регистрации фабричных и товарных знаков от 14 апреля 1891 г. (Мадридское соглашение); 2) Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков от 28 июня 1989 г. (Мадридский протокол); 3) Договор о регистрации товарных знаков (ТКТ) от 12 июня 1973 г.

Мадридское соглашение учреждает Специальный союз по международной регистрации знаков (Мадридский союз). Россия участвует.

Согласно п. 1 ст. 1 Соглашения граждане и юридические лица стран-участниц могут обеспечить во всех других странах-участницах охрану  своих знаков, уже зарегистрированных в стране происхождения, путем подачи заявок на указанные знаки в Международное бюро ВОИС. Заявки подаются через ведомство страны происхождения. Страной происхождения считается страна Мадридского союза, где заявитель имеет действительное промышленное или торговое предприятие; если он не имеет такого предприятия в стране Союза - страна Союза, где он имеет местожительство; если он не имеет местожительства в стране Союза - страна его гражданства, если он является гражданином страны Союза.

О каждой регистрации Международное бюро незамедлительно сообщает ведомствам стран-участниц. Зарегистрированные знаки публикуются в периодическом журнале, издаваемом Международным бюро. Охрана в соответствии с Соглашением распространяется автоматически на территории всех государств-участников, кроме тех, которые сделали специальное заявление о территориальном ограничении в соответствии. На них охрана распространяется только в случае, если владелец знака при его регистрации специально указал в заявке страны, сделавшей такое заявление.

Национальные ведомства государств-участников могут отказать в предоставлении на своей территории охраны знаку, прошедшему международную регистрацию, но только в тех случаях, когда такой отказ допускается Парижской конвенцией в отношении знаков, заявленных для национальной регистрации (ст. 5), например, если данный знак уже зарегистрирован в этом государстве другим лицом и имеет более раннюю дату приоритета, нежели знак, прошедший международную регистрацию. О таком отказе национальное ведомство должно уведомить Международное бюро с указанием мотивов в срок не позднее одного года с даты международной регистрации. Бюро, в свою очередь, пересылает один из экземпляров такого уведомления заявителю, которому предоставляются такие же возможности оспорить отказ в предоставлении охраны, как если бы знак был заявлен в соответствующей стране непосредственно.

Для участников Мадридской конвенции является обязательным использование международной классификации товаров и услуг.

Срок действия международной регистрации составляет 20 лет с момента подачи заявки и может быть продлен каждый раз на 20 лет при условии уплаты необходимых пошлин.

Мадридский протокол 1989 г. является самостоятельным международным договором, а не актом, вносящим изменения и дополнения в Мадридское соглашение. Государство может участвовать в Соглашении либо в Протоколе, либо в обоих указанных актах.

Главное отличие Протокола от Соглашения заключается в том, что в соответствии со ст. 3 Протокола охрана, возникающая в результате международной регистрации, распространяется на конкретное государство только по заявлению лица, подающего международную заявку, или владельца международной регистрации. В соответствии же с Мадридским соглашением охрана предоставляется во всех государствах-участниках автоматически, кроме стран, которые сделали специальное заявление о территориальном ограничении в соответствии со ст. 3 Соглашения.

В 1973 г. подписан Договор о регистрации товарных знаков (ТКТ) (Россия участвует). Регистрирующим органом также является Международное бюро ВОИС.

Охрана наименований мест происхождения товаров и указаний происхождения товаров осуществляется Лиссабонским соглашением об охране наименований мест происхождения товаров и их международной регистрации от 31 октября 1958 г. и Мадридским соглашением о пресечении ложных или вводящих в заблуждение указаний происхождения на товарах от 14 апреля 1891 г. Россия в этих договорах не участвует.

Договор ВОИС о законах по товарным знакам 1994 г. Всего в договоре на 15 июля 2002 г. участвовало 28 государств, в том числе Россия. Цель договора – осуществление гармонизации и упрощение национального законодательства путем устранения излишних формальностей при подаче заявок и продления правовой охраны товарных знаков.

В Европейском Союзе были предприняты меры по созданию единого товарного знака. Так было создано Ведомство по товарным знакам, принимающее заявки на регистрацию единого товарного знака для всех государств–членов ЕС.

Тема 13. Брачно-семейные отношения в международном частном праве

1. Правовое регулирование брачно-семейных отношений международного характера.

2. Коллизионные вопросы заключения и расторжения брака в Российской Федерации. Правоотношения между членами семьи.

3. Защита прав и интересов детей в международном частном праве.

1. Правовое регулирование брачно-семейных отношений международного характера

Международное частное право регулирует только те брачно-семейные отношения, которые имеют гражданско-правовую природу. Другие, например, порядок государственной регистрации актов гражданского состояния, регулируются нормами национального права.

К брачно-семейным отношениям в международном частном праве относят вопросы заключения и расторжения брака, признание брака недействительным, определения режима имущества между супругами, регулирования алиментных обязательств, усыновления и связанные с ними другие вопросы (например, взаимоотношения в приемной семье) при условии, что указанные отношения имеют международный характер.

Значительное влияние на регулирование семейных отношений оказывают национальные, бытовые, религиозные особенности и традиции. Так, в одних странах признаются и церковные и гражданские браки (Великобритания), в других – заключение брака возможно только лишь в религиозной форме (Греция). Причем коллизии в правовом регулировании различных семейно-брачных отношений проявляются не только в правовых системах государств, где господствуют разные религии, но и в государствах с одинаковым вероисповеданием и правовыми системами одной «семьи» (например, в странах романо-германского права).

В западных странах коллизионные нормы семейного права имеют серьезные отличия. Право вступать в брак, отсутствие препятствий для вступления в брак определяются в ряде государств личным законом каждого из супругов.

Брак, заключенный в одном государстве в соответствии с законом места его заключения, может быть не признан в другом государстве, что порождает «хромающие браки».

Существование «хромающих отношений» обусловлено трудно разрешимой коллизионной проблемой. Однако государства предпринимали и предпринимают попытки унифицировать отдельные институты. Одной из таких попыток стало принятие в 1902-1905 гг. серии Гаагских конвенций: о браке, разводе и судебном разлучении супругов, о личных и имущественных отношениях между супругами, об опеке над несовершеннолетними, попечительстве над совершеннолетними.

Позднее появились другие Гаагские конвенции, например: о законе, применимом к алиментным обязательствам в пользу детей, 1956 г., о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.; о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г., о признании разводов и решений о судебном разлучении супругов 1970 г.; о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г.

Значительно результативнее оказалась региональная унификация, осуществляемая на разных континентах. Так, в 1928 г. был принят Кодекс Бустаманте, в котором вопросы семейного права раскрывают главы: «О браке и разводе», «Отцовство и установление отцовства», «Алиментные обязанности родственников», «Отцовская власть», «Усыновление», «Опека», «Эмансипация и совершеннолетие», «Регистрация актов гражданского состояния».

В СНГ унификация коллизионных норм семейного права была осуществлена в результате принятия в 1993 г. Конвенции о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. В ней имеется специальная часть «Семейные дела», в которой сформулированы нормы, закрепляющие принципы выбора права при регулировании следующих отношений: материальных условий заключения брака; расторжения брака; признания брака недействительным; отношений между супругами, между родителями и детьми; установления или оспаривания отцовства (материнства); установления или отмены усыновления, опеки и попечительства. Особое внимание в Конвенции уделяется определению компетенции судебных учреждений государств-участников, рассматривающих споры в области брачно-семейных отношений.

Унификация семейного права ограничивается в основном созданием коллизионных норм. Материальных международных норм в области брачно-семейных отношений принято очень мало.

Россия является участницей около 20 двусторонних международных договоров о правовой помощи, в которых имеются разделы, регулирующие брачно-семейные отношения международного характера.

В Семейном кодексе РФ, введенном в действие с 1 марта 1996 г., почти во всех коллизионных нормах предусмотрены отсылки, допускающие применение не только российского, но и иностранного права в зависимости от гражданства участника семейного отношения или от места его жительства (в РФ или за рубежом). В некоторых случаях допускается выбор подлежащего применению права самими сторонами.

2. Коллизионные вопросы заключения и расторжения брака в Российской Федерации. Правоотношения между членами семьи

Заключение брака. При заключении брака на территории России или за ее пределами возможны два варианта «присутствия» иностранного элемента. В России брак может быть заключен: 1) между гражданами иностранных государств и 2) между лицами, одно из которых имеет российское гражданство, а другое – гражданство иностранного государства (смешанный брак). Аналогичная ситуация возможна при регистрации брака и на территории иностранного государства: 1) брак может быть заключен между только российскими гражданами; 2) брак может быть заключен между лицами, имеющими российское и иностранное гражданство.

Во всех перечисленных случаях имеет значение определение применимого права, регулирующего порядок, форму и материальные условия заключения брака. Порядок и форма заключения брака решаются каждым государством путем принятия соответствующих законов или правовых норм независимо от того, отечественные граждане или иностранцы являются субъектами этих правоотношений. Вместе с тем в СК РФ 1995 г. имеется односторонняя коллизионная норма, согласно которой форма и порядок заключения брака на территории РФ определяются ее законодательством.

Большое значение при регулировании заключения брака приобретает выбор права, определяющего материальные условия. Согласно п. 2 ст. 156 СК условия заключения брака определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого является лицо. Для обоих лиц, вступающих в брак, имеет значение соблюдение требований российского законодательства о препятствиях к заключению брака. Так, согласно ст. 14 СК не допускается заключение брака между лицами, из которых хотя бы одно уже состоит в другом браке, близкими родственниками, усыновителями и усыновленными, лицами, из которых кто-либо признан недееспособным вследствие психического расстройства.

В РФ согласие на вступление в брак должно быть дано только лично лицами, вступающими в брак. В некоторых странах (Перу и др.) допускается выдача доверенности представителю на заключение брака.

П.3 ст.156 СК РФ содержит правило, определяющее применимое право в ситуации, когда лицо, вступающее в брак, является бипатридом, т.е. имеет два гражданства. В случае, когда одно из гражданств российское, к условиям заключения брака будет применяться российское законодательство. Если же лицо является гражданином двух иностранных государств, то условия заключения брака будут определяться законодательством одного из государств гражданства по выбору самого лица. Условия заключения брака на территории России применительно к лицам без гражданства устанавливаются законодательством государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства.

Граждане России вправе регистрировать брак не только в Российской Федерации, но и на территории иностранных государств. Условно различают «консульские» и «общегражданские» браки: «консульскими» называют браки, заключаемые в дипломатических и консульских учреждениях, а общегражданскими – регистрируемые в компетентных государственных органах иностранного государства. Российские граждане могут заключать в иностранном государстве и консульские, и общегражданские браки. Аналогичное право предоставляется и иностранцам, регистрирующим браки на территории Российской Федерации. Немного иначе обстоит дело с регистрацией «смешанных» браков в консульских учреждениях. Обычно такая возможность обусловлена соответствующим международным договором.

Для признания брака, заключенного на территории иностранного государства, действительным требуется соблюдение определенных условий. В случае если речь идет о заключении брака между российскими гражданами или между лицами, одним из которых является российский гражданин, необходимо: 1) соблюдение российского законодательства применительно к материальным условиям вступления в брак (ст. 14 СК РФ) и 2) соблюдение законодательства государства, на территории которого заключается брак. Для признания браков, заключенных между иностранцами, достаточно только соблюдения законодательства государства, на территории которого они заключены.

Статья 159 СК РФ предусматривает, что недействительность брака, независимо от того, где он был зарегистрирован, определяется законодательством, которое применялось при заключении брака. Аналогичные нормы содержатся в международных договорах, в частности в Конвенции стран СНГ 1993 г.

Расторжение брака. Согласно п. 1 ст. 160 СК расторжение брака между гражданами РФ и иностранными гражданами на территории России производится в соответствии с российским законодательством. Если по российскому законодательству брак может быть расторгнут в органах ЗАГСа, то на территории иностранного государства это можно сделать в соответствующем дипломатическом представительстве или консульском учреждении Российской Федерации.

Расторжение брака за пределами России между гражданами РФ, гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства будет признаваться действительным при выполнении следующего условия: соблюдении законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решение о расторжении брака и подлежащем применению праве. За рубежом расторжение брака может подчиняться либо законодательству страны гражданства, либо законодательству места жительства супругов или одного из них.

В российском семейном законодательстве предусмотрена норма, позволяющая гражданам РФ, проживающим за границей, расторгнуть брак в суде Российской Федерации независимо от гражданства своего супруга.

Иностранные решения о расторжении брака признаются в России, т.е. обладают такой же юридической силой, как и аналогичные решения, вынесенные компетентными органами Российской Федерации.

Правоотношения между членами семьи. Согласно п. 1 ст. 161 СК личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства либо при отсутствии совместного места жительства – законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Для супругов, не имевших совместного места жительства, - законодательством РФ при условии, что дело рассматривается в российском суде.

В европейских странах (Венгрия и др.) в этих случаях применяется закон гражданства супругов, и лишь при отсутствии общего гражданства действует закон совместного места жительства.

В СК РФ закреплен принцип «автономии воли». Он применяется при заключении брачного договора и составлении соглашения об уплате алиментов. В этих случаях стороны могут избрать право, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей. При этом супруги не должны иметь общего гражданства или совместного места жительства.

В договорах о правовой помощи также получили закрепление коллизионные вопросы личных неимущественных и имущественных отношений между супругами. Так, в Конвенции стран СНГ 1993 г. в качестве основной привязки закрепляется закон государства совместного места жительства. Предусмотрены и другие коллизионные привязки.

В СК РФ 1995 г. имеется коллизионная норма, закрепляющая правило выбора права при регулировании алиментных обязательств совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментных обязательств других членов семьи. Согласно ст. 164 СК алиментные обязательства указанных лиц определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии такового эти отношения регулируются законом гражданства лица, претендующего на получение алиментов. Круг вопросов, решаемых посредством выбора права, достаточно широк: это и размер алиментов, включая уменьшение или увеличение взыскиваемых сумм, и определение лиц, обязанных уплачивать алименты, и основания получения алиментов. Порядок исполнения решений о взыскании алиментов содержится либо в национальном процессуальном законодательстве государства, либо в договорах о правовой помощи.

Коллизионное регулирование алиментных обязательств может быть предусмотрено и в международных договорах.

3. Защита прав и интересов детей в международном частном праве

В международном частном праве РФ защита прав и интересов детей включает рассмотрение и регулирование таких отношений, как установление и оспаривание отцовства, выполнение обязанностей родителей по содержанию детей, усыновление (удочерение). Данные отношения регулируются в основном коллизионно-правовыми нормами как национальными, так и международными.

Установление и оспаривание отцовства. В соответствии со ст. 162 СК вопросы установления и оспаривания отцовства решаются согласно законодательству государства, гражданином которого является ребенок по рождению. Законодательство обязывает производить установление и оспаривание отцовства в отношении детей, являющихся иностранными гражданами, в соответствии с правом иностранного государства, гражданином которого является ребенок. В случае если к моменту установления отцовства ребенок будет иметь гражданство другого государства, применяется закон первоначального гражданства. Если законодательством Российской Федерации допускается установление отцовства в органах ЗАГСа, то родители ребенка, проживающие на территории иностранного государства и если один из них является гражданином РФ, вправе обращаться с заявлением об установлении отцовства в дипломатические и консульские учреждения РФ.

Порядок установления отцовства регулируется в соответствии с национальными процессуальными нормами.

Решение об установлении отцовства может быть принято соответствующим учреждением иностранного государства. Такое решение будет признаваться и исполняться на территории России, как правило, если это предусмотрено международным договором.

Права и обязанности родителей и детей. В соответствии со ст. 163 СК права и обязанности родителей и детей, в том числе обязанности родителей по содержанию детей, определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства; при его отсутствии – законодательством государства, гражданином которого является ребенок.

В этой же статье отмечается, что по требованию истца к алиментным обязательствам и другим отношениями между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого ребенок постоянно проживает.

Законодательство иностранных государств по вопросам, связанным с защитой интересов детей в брачно-семейных отношениях, устанавливает различные коллизионные принципы. Например, согласно ст. 57 ГК Португалии отношения между родителями и детьми, рожденными в браке, подчиняются общему национальному закону родителей, а при отсутствии такового – закону их обычного места жительства; при проживании отца и матери на территории разных государств применяется национальный закон отца, и лишь в случаях, когда мать осуществляет в полном объеме родительскую власть, - ее национальный закон.

Коллизионные нормы, регулирующие правоотношения, затрагивающие права ребенка, содержатся не только в национальном законодательстве, но и в большинстве международных договоров о правовой помощи. В Конвенции стран СНГ 1993 г. правоотношения родителей и детей определяются по праву государства, на территории которого постоянно проживают дети. По делам о правоотношениях между родителями и детьми компетентен суд государства, право которого подлежит применению.

В двусторонних договорах о правовой помощи, участником которых является Российская Федерация, этот вопрос решается по-разному. Так, в соответствии со ст. 30 Договора между Российской Федерацией и Республикой Молдова о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1994 г. правоотношения между родителями и детьми определяются законодательством государства, на территории которого стороны имеют совместное место жительства. В случае если стороны проживают на территории разных государств, правоотношения между ними определяются правом государства, гражданином которого является ребенок.

Международное усыновление (удочерение). Международное усыновление определяется международными коллизионными нормами, содержащимися в двусторонних и региональных договорах об оказании правовой помощи, и международными материальными нормами, например, Европейская конвенция об усыновлении детей 1967 г., Гаагская конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г.

Гаагская конвенция 1993 г. применяется, когда ребенок, постоянно проживающий в одном государстве, после его усыновления либо для осуществления усыновления переезжает или собирается переехать в другое государство. Целью Конвенции является обеспечение гарантий того, чтобы иностранное усыновление осуществлялось в интересах ребенка. Одним из основных положений Конвенции можно назвать норму о незаконности любых средств обогащения при решении вопроса об усыновлении. Это не значит, что Конвенция не разрешает оплату необходимых издержек, связанных с проводимыми мероприятиями по усыновлению. Запрещается коммерческая деятельность, направленная только на извлечение прибыли при осуществлении усыновления.

Вопросы иностранного усыновления нашли отражение и в Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. Россия является участницей данной Конвенции и нормы, закрепленные в ней, включены в правовую систему РФ.

В РФ усыновление, имеющее международный характер, регулируется коллизионными нормами, закрепленными в ст. 165 СК. Усыновление считается международным, когда оно осуществляется: 1) иностранными гражданами (или лицами без гражданства) в отношении ребенка - гражданина РФ на территории Российской Федерации; 2) иностранными гражданами (или лицами без гражданства) в отношении ребенка - гражданина РФ за пределами территории Российской Федерации; 3) российскими гражданами в отношении ребенка, являющегося иностранным гражданином, на территории Российской Федерации; 4) российскими гражданами в отношении ребенка, являющего иностранным гражданином, на территории иностранного государства.

В семейном законодательстве РФ основным коллизионным принципом, применяемым при усыновлении (или отмене усыновления) иностранными гражданами российских детей на территории России, стал закон гражданства усыновителя. В случае если усыновителем является лицо без гражданства, применяется закон постоянного места жительства усыновителя. Нормы семейного законодательства РФ, регулирующие международное усыновление, совпадают с коллизионными нормами законодательства большинства государств.

Помимо соблюдения норм иностранного права, когда речь идет об усыновлении в России ребенка - гражданина РФ, должны быть также соблюдены нормы российского законодательства. Это позволит в наибольшей степени обеспечить интересы ребенка.

Что касается усыновления на территории Российской Федерации гражданами РФ ребенка - гражданина иностранного государства, то в данном случае не требуется соблюдения определенных статей СК РФ (ст.ст. 124-126, 129-132), как это необходимо, когда речь идет об усыновлении ребенка гражданина РФ. В этой ситуации необходимо получить согласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого ребенок является. Может потребоваться также получение согласия на усыновление и самого усыновляемого в том случае, если это предусмотрено законодательством государства, гражданином которого он является.

Кроме Семейного кодекса в РФ приняты многочисленные нормативные акты, в которых регулируются вопросы усыновления. Так, 29 марта 2000 г. были приняты два постановления: «О запрете посреднической деятельности по усыновлению» и «О правилах постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства». Правительством РФ 28 марта 2000 г. было принято постановление «О деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению детей на территории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением». Согласно документу в России запрещается осуществление посреднической деятельности при усыновлении. Федеральные органы исполнительной власти вправе проводить проверки деятельности иностранных организаций, занимающихся вопросами усыновления и желающих открыть представительства в России.

Тема 14. Наследственные отношения в международном частном праве.

1. Коллизии законодательства в области наследования.

2. Международно-правовое регулирование наследственных отношений.

3. Правовое регулирование наследственных отношений международного характера в Российской Федерации.

1. Коллизии законодательства в области наследования

Наследственные отношения с иностранным элементом формируют три группы коллизионных ситуаций. Обычно коллизии возникают в процессе наследования по закону либо при осуществлении наследования по завещанию, либо в силу различий, проявляющихся в сфере наследования движимого и недвижимого имущества.

При наследовании по закону в самом законе конкретно предусматривается, кто является наследником и в какой очередности наследники призываются к получению наследственного имущества.

В Российской Федерации согласно п.1 ст. 1142 ГК РФ наследниками первой очереди по закону являются дети, супруги и родители наследодателя. Вначале призываются к наследованию наследники первой очереди. При их отсутствии призываются наследники второй очереди и т.д.

Вместе с тем каждая страна по-разному устанавливает объем прав на наследственное имущество, порядок их осуществления и формы их защиты. В такой ситуации распределение долей наследников и последующее приглашение их к наследованию представляются весьма затруднительными. Поэтому государства заинтересованы в единой коллизионной привязке, которая определила бы применимое право. Но предлагаются различные подходы. Так, одни страны (Перу) рассматривают в качестве такого коллизионного критерия «закон последнего места жительства наследодателя». В других странах (Германия) используют «закон гражданства наследодателя». В-третьих (Япония) используют гибкие коллизионные нормы. Например, если лицо обладает гражданством более чем одной страны либо не обладает гражданством вообще, то действует правопорядок того государства, где это лицо имеет обычное место проживания. Если такой страны не существует, применяется право государства, с которым данное лицо наиболее тесно связано.

Другой формой распоряжения имущественными правами является институт завещания. Государство заинтересовано в выборе наиболее удобных и единообразных коллизионных начал, которые позволили бы установить завещательную дееспособность наследодателя. К ним относятся право страны последнего место жительства наследодателя на момент составления завещания, а также правопорядок государства, гражданином которого наследодатель является.

К форме завещания предъявляются особые требования. Во многих странах (Великобритания, Канада и др.) завещание должно быть составлено в письменной форме собственноручно. Это завещание может быть удостоверено в определенном порядке, например, у нотариуса. В других странах (Франция, Япония) законодательство предусматривает несколько форм: завещание в виде публичного акта, тайное завещание, собственноручное распоряжение.

Основу волеизъявления наследодателя составляют распоряжения завещателя о порядке распределения наследственной массы. В международной практике сложились различные способы разрешения возникающих при этом коллизионных ситуаций. Так, можно не разделять наследственную массу на движимое и недвижимое имущество и руководствоваться коллизионной привязкой, общей для всех видов вещей. В Италии, например, это закон места пребывания наследодателя.

Однако возможен и иной вариант, когда классификация наследственного имущества на движимое и недвижимое все-таки производится. В таком случае формируются условия для возникновения явления, которое называют «расщеплением статута наследования». Фактически речь идет о различиях в коллизионно-правовом регулировании отношений по наследованию двух категорий объектов – движимых и недвижимых вещей и о различии соответствующих правовых режимов для них.

Подобное разграничение осуществляется на основе двух разных самостоятельных коллизионных привязок: одна (применительно к движимым вещам) прикрепляет наследственное отношение к закону домицилия наследодателя, вторая (если имеет место наследование недвижимого имущества) - к закону места нахождения вещи.

2. Международно-правовое регулирование наследственных отношений

В мире принято значительное количество нормативных актов, регулирующих вопросы наследования. Основными из них являются: 1) Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений от 5 октября 1961 г.; 2) Гаагская конвенция относительно международного управления имуществом умерших лиц от 2 октября 1973 г.; 3) Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания от 26 октября 1973 г.; 4) Гаагская конвенция о праве, применимом к имуществу, распоряжение которым осуществляется на началах доверительной собственности, и о его признании от 1 июля 1985 г. и др.

Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений от 5 октября 1961 г., рассматривает виды коллизионных привязок, регламентирующих форму завещания. Конвенция предполагает возможность применения законодательства той страны, гражданством которой лицо обладало к моменту составления завещания, либо где оно преимущественно проживало. Учитывается и место нахождения недвижимого имущества, выступающее предметом наследования. Допускается применение правопорядка той страны, с которой у лица имеется наиболее тесная связь. Применение коллизионных норм в Конвенции 1961 года не зависит от требований взаимности.

В Гаагской конвенции 1973 г. предусмотрено учреждение международного сертификата по установлению круга лиц, допущенных к управлению имуществом умершего. Акт признания сертификата предоставляет его владельцу право при простом предъявлении принимать любые защитные меры в отношении наследуемого имущества со дня вступления сертификата в силу и в течение всей процедуры его признания.

Международный сертификат позволяет собирать информацию о составе наследственной массы, выявлять объем имущества, которым предстоит управлять, и способствует определению наиболее приемлемых цен при продаже имущества с целью ликвидации долгов наследодателя. Конвенция 1973 г. предоставляет владельцу сертификата право предъявлять иски, встречные требования в стране – месте выдачи сертификата о международном управлении.

Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания от 26 октября 1973 г. направлена на создание единообразных материально-правовых норм, устанавливающих форму завещания. Конвенция требует, чтобы: 1) государства-участники вносили в свое законодательство правила составления международного завещания, предусмотренные текстом Конвенции 1973 г.; 2) государства обязаны создать институт уполномоченных лиц, которые будут действовать в отношении международного завещания.

Отмечается, что завещание должно быть собственноручно выполнено наследодателем и им же подписано. Наследодатель обязан сделать об этом заявление в присутствии двух свидетелей и уполномоченного лица, которым не обязательно что-либо знать о содержании завещания.

Гаагская конвенция о праве, применимом к имуществу, распоряжение которым осуществляется на началах доверительной собственности, и о его признании от 1 июля 1985 г. обладает большим числом различных специфических деталей. Так, лицу, передающему наследуемое имущество, рекомендуется избрать право и сформулировать мотивы своего выбора в специально подготовленном акте. Если выбор права не состоялся, то действуют предписания той правовой системы, с которой наследование доверительной собственности наиболее тесно связано. Россия пока не участвует ни в одной из приведенных конвенций.

3. Правовое регулирование наследственных отношений международного характера в Российской Федерации

В законодательстве России используется несколько критериев подчинения отношений по наследованию своему законодательству – 1) закон места жительства наследодателя; 2) закон места нахождения вещи; 3) закон места государственной регистрации.

Закон места жительства наследодателя применяется к отношениям гражданско-правового характера в отношении наследования движимого имущества, для установления круга наследников, определения условий перехода прав на наследуемое имущество от наследодателя к наследникам, включая принятие наследства, и установления состава наследства.

Критерий «последнее место жительства» обозначает не просто пребывание лица, а нахождение его в конкретном месте (государстве) в течение довольно длительного временного интервала. Так, ст. 1224 ГК предусматривает, что отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства. Здесь речь идет о проживании до момента смерти.

Иностранные граждане призываются к наследованию на территории РФ на равных началах с гражданами России.

Закон места нахождения вещи применяется к наследованию недвижимости (п.2 ст.1224 ГК РФ). Его необходимо учитывать, когда объектами наследования выступают не только здания и сооружения, но и многолетние лесные насаждения, участки недр, т.е. те объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно (ст. 130 ГК).

К недвижимым вещам относятся также корабли, воздушные суда и космические объекты. Эти объекты по своей природе способны перемещаться в пространстве, поэтому подчинение режима их наследования российскому праву лишь по причине физического нахождения в России в тот или иной момент было бы недостаточно обоснованным. В отношении указанных объектов ст.1224 ГК использует специальную формулу прикрепления - закон места государственной регистрации. Эта привязка представляет собой исключение из общего правила об определении права, подлежащего применению к вещным правам (ст. 1207 ГК РФ).

В ст. 1205 ГК отмечается, что содержание права собственности, принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяются по праву страны, где это имущество находится.

Ст. 1224 ГК РФ прямо не указывает на существование различий в местонахождении движимых и недвижимых объектов, а лишь упоминает об этом. Наследственное правопреемство отдельных категорий имущества вполне может подчиняться различным правопорядкам – как отечественному, так и иностранному, либо правопорядкам двух разных государств.

В результате обращения к разным правовым системам такие понятия, как «место жительства», «движимое и недвижимое имущество», «вещные права», не могут избежать различного толкования. Применение иностранного закона для детализации перечисленных понятий может повлечь за собой необходимость разъяснения таких терминов, как «место обычного проживания», «место делового обзаведения» (содержатся в законодательстве Швейцарии), «вдовий узуфрукт» (присутствующий в нормативных актах Испании) и т.д. В этом случае российский юрисдикционный орган будет вынужден прибегнуть к ст. 1187 ГК и окажется перед выбором: либо квалифицировать эти понятия в том виде, в каком они изложены в иностранном нормативном акте, либо искать их аналоги в отечественном праве.

В РФ законодательство воспроизводит общепринятую формулу о том, что завещание должно быть совершено лицом, обладающим дееспособностью в полном объеме (ст. 1118 ГК РФ). Разрешая возникшую коллизию, законодатель предусматривает отдельную коллизионную норму применительно к завещательной дееспособности и предпочитает согласовывать способность индивида к составлению завещания с требованиями того государства, где он проживал в момент его составления (п. 2 ст. 1224 ГК РФ).

Отдельная норма установлена и в отношении формы завещательного распоряжения. Форма завещания определяется в соответствии с законодательством той страны, где проживает наследодатель в момент составления распоряжения на случай смерти. В России в соответствии со ст. 1124 ГК РФ последняя воля индивида должна быть представлена в письменной форме вне зависимости от того, в каких обстоятельствах она совершается и какого имущества касается. Исключения из этого правила строго регламентированы законодателем (ст. 1129 ГК РФ).

В виде общеобязательной нормы закон предусматривает, что завещателю следует удостоверить свое распоряжение.

Присутствие свидетеля при нотариальном удостоверении завещательного распоряжения представляет собой неотъемлемое право любого завещателя. Свидетель должен соблюдать тайну завещания (ст. 1123 ГК РФ).

Что касается закрытого завещания, то его структура и требования, предъявляемые к нему, определяются ст. 1126 ГК РФ.

Российское законодательство не допускает обратной отсылки к наследственным отношениям (ст. 1190 ГК).

Возникают вопросы о способах защиты прав и интересов российских граждан, составляющих завещание за рубежом, и их наследников. Необходимую защиту предоставляют консулы. Консул участвует при составлении точной описи наследства. Его вмешательство позволит принять меры по сохранности наследуемого имущества и распоряжению им (например, консул праве защищать интересы завещателя в различных инстанциях).

В п. 2 ст. 1224 ГК РФ осуществляется коллизионно-правовое регулирование завещательной способности, закрепляя отсылку, в том числе и в отношении недвижимого имущества с отсылкой к закону страны, где наследодатель имел последнее место жительства в момент составления завещания или акта о его отмене. Завещание не может быть признано недействительным в силу несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления, акта отмены либо общим требованиям российского права.

Тема 15. Трудовые отношения в международном частном праве

1. Международные трудовые отношения и коллизионные вопросы в сфере международных трудовых отношений.

2. Международно-правовое регулирование условий труда иностранцев.

3. Трудовые права иностранцев в РФ.

4. Трудовые права российских граждан за рубежом.

1. Международные трудовые отношения и коллизионные вопросы в сфере международных трудовых отношений

К отношениям гражданско-правового характера в широком смысле слова, подпадающим под действие норм международного частного права, относятся, наряду с собственно гражданско-правовыми и семейными, осложненными иностранным элементом, также трудовые отношения, возникающие в условиях международной жизни.

Основополагающее значение для правового воздействия на любую область трудовых отношений имеют Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах и Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г.

Международная организация труда (МОТ), являющаяся специализированным учреждением ООН, осуществляет разработку международных стандартов в области охраны труда (в форме конвенций и рекомендаций) и контроль за их соблюдением государствами-членами Организации. С деятельностью МОТ связано становление многих прогрессивных норм в  сфере трудовых отношений.

В области трудовых отношений сложились основные коллизионные принципы.

1. Свобода выбора права (автономия воли). Этот принцип применяется в Польше, Италии, ФРГ и означает, что стороны могут подчинить трудовые правоотношения выбранному им закону.

2. Закон места работы - к иностранцам применяется закон страны места работы (Венгрия, Россия, Швеция).

3. Закон места нахождения работодателя. Если согласно трудовому договору работу следует выполнять на территории нескольких государств, к трудовому отношению применяется закон места нахождения, места жительства или места коммерческой деятельности работодателя. Применяется в Румынии и других странах.

4. Закон флага судна. Правовой статус работника, исполняющего службу на водном или воздушном транспорте, регламентируется законом страны, где зарегистрировано транспортное средство (ст. 57 КТМ РФ).

5. Личный закон работодателя – физического или юридического лица. Например, если работники работодателя выполняют работу за границей по командировке или на более длительной зарубежной службе, то к правовому отношению следует применять закон страны работодателя.

6. Закон страны заключения контракта о найме. По законодательству некоторых стран (Великобритания и др.) к трудовым отношениям, заключенным на их территории, применяется местное право.

По мнению российских ученых, экстерриториальное применение трудового права допустимо в случаях: а) с помощью заключения специального соглашения; б) иностранное право применяется во всех случаях, когда коллизионные нормы прямо отсылают к иностранному закону. Государство вправе запретить на своей территории применение норм иностранного трудового права, если они противоречат публичному порядку.

2. Международно-правовое регулирование условий труда иностранцев

Международно-правовое регулирование труда – это регламентация трудовых отношений, связанных с применением наемного труда, улучшением его условий, охраной труда, защитой индивидуальных и коллективных интересов работника на основе международных соглашений государств, а также других международно-правовых средств, обеспечивающих их исполнение.

Важнейший международный документ – Всеобщая декларация прав человека 1948 г. признает за каждым человеком право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда и на защиту от безработицы (ст. 23).

Государства-участники Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. признают право на труд, которое включает право каждого человека на получение возможности заработать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается, и предпримут надлежащие шаги к обеспечению этого права (ст. 6). Участвующие в этом Пакте государства признают право каждого на справедливые и благоприятные условия труда, включая, в частности: а) вознаграждение, обеспечивающее как минимум всем трудящимся справедливую зарплату и равную оплату за труд равной ценности без какого бы то ни было различия. Кроме того, должны быть гарантированы условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены.

Международная организация труда (МОТ), созданная в 1919 г., является одной из специализированных учреждений ООН.

В МОТ входят 170 государств. МОТ образована с целью обеспечения длительного мира, устранения социальной несправедливости, и призвана решить следующие задачи:

  1.  разработка социальной политики и программ, направленных на решение социально-трудовых проблем;
  2.  помощь странам-участникам в решении проблем занятости и сокращении безработицы;
  3.  защита прав человека (права на труд, на объединения), защита от принудительного труда, дискриминации.
  4.  борьба за улучшение жизненного уровня трудящихся, развитие социального обеспечения;
  5.  разработка мер по защите наиболее уязвимых групп трудящихся (женщин, молодежи, трудящихся-мигрантов).
  6.  разработка программ в области улучшений условий труда и производственной среды.

Основной принцип в работе МОТ – трипартизм, т.е. партнерство трех участников, участвуют представители трудящихся, работодателей и представители правительства.

МОТ приняла 181 конвенцию и 188 рекомендаций. В отличие от рекомендаций, конвенции принимаются Генеральной конференцией большинством в 2/3 голосов делегатов и подлежат ратификации государством, после чего становятся обязательными для соблюдения данным государством.

Рекомендации государство не обязано использовать в своем законодательстве, так как их цель – служить перспективой в области законодательства и деятельности правительства.

РФ как правопреемница СССР подтвердила признание ею 50 конвенций, ратифицированных в свое время СССР.

Но, с другой стороны, в РФ нарушалась ратификационная конвенция №95 «Об охране заработной платы» 1949 г., которая предусматривает ее регулярную выплату, поэтому законодатель пытается решить эту проблему. Так, в ст.142 ТК РФ указано, что, если работники не получают зарплату более 15 дней, они имеют право прекратить работу до получения зарплаты, известив предварительно работодателя в письменной форме.

В декабре 1990 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла Международную конвенцию о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей. Согласно ст. 8 Конвенции трудящиеся-мигранты и члены их семей могут свободно покидать любое государство, включая государство своего происхождения. По окончании своего пребывания в государстве работы по найму трудящиеся-мигранты имеют право переводить свои заработанные средства и сбережения, согласно применимому законодательству соответствующего государства, вывозить свое личное имущество. Также МОТ приняла важнейшие конвенции: Конвенция № 97 – о правах трудящихся мигрантов; Конвенция № 118 - о равноправии граждан страны и иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения; Конвенция № 143 – о злоупотреблениях в области миграции и обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения.

Однако конвенции МОТ не решали всех поставленных задач. В этой связи усилился интерес к заключению двусторонних договоров. В середине прошлого века ряд западноевропейских стран заключили двусторонние договоры об импорте рабочей силы с некоторыми странами Африки и Азии.

В этих договорах получили свое отражение важнейшие вопросы, связанные со статусом компетентных органов государства; порядком обмена информацией и уведомлением о вакансиях; нелегальными мигрантами; предварительным отбором кандидатов, медицинским обслуживанием; въездными документами и т.д.

Российская Федерация активно участвует в международных трудовых правоотношения в рамках СНГ. Например, в 1994 г. Российская Федерация, Украина, Молдова, Армения подписали Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов. В ст. 1 Соглашения сформулирован коллизионный принцип применения закона страны места работы. Под «страной трудоустройства» понимается государство, на территории которого трудящиеся-мигранты, прибывшие из другого государства, осуществляют свою трудовую деятельность на условиях трудового договора (контракта). Порядок привлечения работников, квалификационные, возрастные и иные требования к ним устанавливаются страной трудоустройства исходя из действующего на ее территории законодательства. Численность принимаемых работников определяется на основе двусторонних соглашений.

Стороны Соглашения признают без легализации дипломы и другие необходимые для осуществления трудовой деятельности документы. Трудовая деятельность работника оформляется трудовым договором, заключенным с работодателем на государственном языке страны трудоустройства и русском языке, в соответствии с трудовым законодательством страны трудоустройства, договор (контракт) вручается работнику до его выезда на работу.

Налогообложение трудовых доходов работников страны трудоустройства производится в соответствии с законодательством этой страны.

К другим многосторонним соглашениям относятся: Соглашение между правительствами государств СНГ о сотрудничестве в области охраны труда 1994 г., о порядке расследования несчастных случаев на производстве, происшедших с работниками при нахождении их вне государства проживания, 1994 г.; Соглашение о гарантиях прав граждан государств-участников Содружества Независимых Государств в области пенсионного обеспечения 1992 г.

Российская Федерация заключила большое количество двусторонних договоров, в которых отражены вопросы регулирования труда иностранцев. К ним, например, относятся Российско-вьетнамское соглашение о принципах направления и приема вьетнамских граждан на работу на предприятиях, в объединениях и организациях Российской Федерации  1992 г.; Соглашение между Правительством  Российской  Федерации и Правительством  Республики  Беларусь о трудовой деятельности и социальной защите граждан Российской Федерации, работающих на территории Республики Беларусь, и граждан Республики Беларусь, работающих на территории Российской Федерации, 1993 г.

3. Трудовые права иностранцев в РФ

Особенности регулирования труда иностранных граждан согласно Конституции Российской Федерации могут устанавливаться федеральным законом или международным договором.

В ст.2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 21 июня 2002 г. законодатель раскрывает следующие понятия: иностранный гражданин - физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства; лицо без гражданства - физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

В Российской Федерации иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п.1 ст.13).

В соответствии с Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 21 июня 2002 г. работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров (п.2 ст.13).

Заказчиком работ (услуг) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве работодателя или заказчика работ (услуг) может выступать, в том числе, иностранный гражданин, зарегистрированный на территории РФ в качестве индивидуального предпринимателя (п.3 ст.13).

Для приглашения иностранного гражданина на работу работодатель или заказчик работ (услуг) обязан иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников; обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу; предоставить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в РФ. Работодатель или заказчик должны содействовать выезду иностранного работника из РФ по истечении срока заключенного с ним договора.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников (кроме моряков и рыбаков) и приглашение на въезд в РФ иностранного работника выдаются федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, или его территориальным органом по ходатайству работодателя или заказчика работ. Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в соответствующий орган разрешение на привлечение и использование иностранных работников, а также документы, необходимые для выдачи разрешения на работу для каждого иностранного работника. Вместе с приглашением в целях осуществления трудовой деятельности работодателю или заказчику работ выдается разрешение на работу для каждого иностранного работника.

Изложенный выше порядок найма иностранного гражданина не распространяется на иностранных граждан (п.4 ст.13):

- постоянно проживающих в РФ;

- временно проживающих в РФ;

- являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

- являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шеф-монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;

- являющихся журналистами, аккредитованными в РФ;

- обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

- обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

- приглашенных в РФ в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Временно проживающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание.

Иностранный гражданин не имеет права (ст.14):

- находиться на государственной или муниципальной службе;

- замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ;

- быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

- быть командиром воздушного судна гражданской авиации;

- быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством РФ;

- заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Контроль за трудовой деятельностью иностранных работников осуществляется федеральным органом, выдавшим разрешение на работу. В случае если иностранный работник нарушил условия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), его разрешение изымается.

В России лицо, признанное беженцем, имеет право на работу по найму или предпринимательскую деятельность наравне с гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и международными договорами Российской Федерации. Такие лица также имеют право на социальную защиту, в том числе социальное обеспечение, наравне с гражданами Российской Федерации (Закон РФ «О беженцах» 1993 г.).

Иностранные граждане и лица без гражданства, в том числе беженцы, проживающие на территории Российской Федерации, вправе получать государственные пособия на детей.

4. Трудовые права российских граждан за рубежом

В Российской Федерации лицензирование деятельности, связанной с трудоустройством российских граждан за границей, осуществляется в соответствии с Положением, утвержденным приказом Федеральной миграционной службы (ФМС) № 109 от 8 июля 1993 г. Под деятельностью, подлежащей лицензированию, понимается любая деятельность организации, направленная на осуществление трудовой эмиграции российских граждан за границу.

Законодательство ряда стран – Российской Федерации, Филиппин, Пакистана и др. обязывает рабочих перед отъездом за рубеж представлять свои трудовые договоры на утверждение в службы миграции. Если условия договора отвечают минимальным стандартам, рабочим выдается разрешение на миграцию. Минимальные стандарты включают в себя вопросы, касающиеся зарплаты, социальных льгот, бесплатного проезда в оба конца, рабочего и сверхурочного времени, подъемных и жилищных средств, лечения, выходных, ежегодного отпуска, компенсации в случае производственной травмы, расходов на социальное обеспечение, расходов на случай смерти, а также оговорки об обоснованном досрочном прекращении или возобновлении трудового договора.

Трудовой договор должен быть составлен в соответствии с Конвенцией МОТ № 94 «О трудовых статьях и договорах, заключенных государственными органами власти» 1949 г. Такой договор должен включать в себя следующие положения: описание характера работы, место работы и продолжительность договора; размер основного месячного оклада и размер оплаты сверхурочных работ; продолжительность основного рабочего времени; выходные и праздничные дни; производственные травмы и бюллетень, скорая медицинская помощь; основания для расторжения трудового договора; безналичная компенсация и льготы.

Труд российских граждан, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, регламентируется гл. 53 Трудового кодекса 2002 г., постановлениями Правительства РФ и нормативными актами министерств и ведомств.

Направление работников на работу за границу производится специально уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и государственными учреждениями РФ.

С работником, направляемым на работу в представительство РФ за границей, заключается трудовой договор на срок до трех лет. По окончании указанного срока трудовой договор может быть перезаключен на новый срок. Условия труда таких работников определяются трудовыми договорами, которые не могут ухудшать их положение по сравнению с требованиями  Трудового кодекса РФ.

За время работы в учреждениях России за границей за работником сохраняется средний заработок по месту основной работы в Российской Федерации. Оплата труда российских граждан производится в российской и иностранной валютах. Специалистам предоставляются квалифицированные переводчики.

Трудовой договор, заключенный с работником, направляемым за границу, должен содержать характеристику его труда. Продолжительность рабочего времени и времени отдыха для работников учреждений Российской Федерации за границей определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В стаж работы по специальности включается время работы в учреждениях Российской Федерации за границей по данной специальности.

В случае временной нетрудоспособности в период работы за границей специалистам полностью выплачивается зарплата в иностранной и российской валютах, но не свыше двух месяцев. Если период нетрудоспособности продолжается свыше двух месяцев, специалист возвращается в Российскую Федерацию.

Возмещение специалистам ущерба, причиненного увечьем либо иным повреждением здоровья, связанного с их работой за границей, производится министерством (ведомством), направившим специалистов за границу.

Работа в представительстве РФ за границей прекращается в связи с истечением срока, установленного при направлении работника. Такая работа может быть прекращена досрочно в случаях возникновения чрезвычайной ситуации в стране пребывания; объявления работника персоной нон грата либо получения уведомления от компетентных властей страны пребывания о его неприемлемости в стране пребывания; однократного грубого нарушения трудовых обязанностей; временной нетрудоспособности продолжительностью свыше двух месяцев или при наличии заболевания, препятствующего работе за границей.

Условия труда российских граждан в коммерческих обществах, созданных за границей с участием наших предприятий и организаций, определяются контрактом, который не должен противоречить трудовому законодательству страны нахождения совместного предприятия или смешанного общества. При этом условия труда российских граждан не могут быть хуже условий труда иностранцев - граждан других государств.

Деятельность по трудоустройству российских граждан за пределами РФ подлежит лицензированию (постановление Правительства РФ от 14 июня 2002 г. №424).

Соглашение между правительствами России и Украины от 14 января 1993 г. о трудовой деятельности и социальной защите граждан России и Украины, работающих за пределами своих государств, исходит из принципа национального режима, предусматривает взаимное применение трудового законодательства к гражданам обоих государств, порядок возмещения ущерба работнику вследствие повреждения здоровья, полученного им в связи с исполнением трудовых обязанностей.

Тема 16. Международный гражданский процесс. Нотариальные действия

1. Понятие международного гражданского процесса. Международная подсудность.

2. Процессуальный статус иностранцев.

3. Оказание правовой помощи. Исполнение иностранных судебных поручений.

4. Признание и исполнение решений иностранных судов.

5. Нотариальные действия.

1. Понятие международного гражданского процесса

Под международным гражданским процессом в науке международного частного права понимается совокупность норм процессуального характера, связанных с защитой прав иностранцев и иностранных юридических лиц в суде и арбитраже. Причем термин «международный гражданский процесс» носит достаточно условный характер.

К международному гражданскому процессу относятся вопросы о подсудности гражданских дел с иностранным элементом; о процессуальном положении иностранных граждан и юридических лиц в суде; о процессуальном положении государства и его дипломатических представителей; о порядке установления содержания подлежащего применению иностранного закона; о поручениях судов одного государства судам другого государства; о признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений; о признании иностранных арбитражных соглашений и принудительном исполнении решений иностранного арбитража.

Иностранный закон обычно не подлежит применению в российском суде по тем вопросам, которые по нашему законодательству считаются процессуальными. В свою очередь, если данная норма считается в другом государстве процессуальной, не препятствует ее применению нашим судом, если по российскому праву она рассматривается как норма материального гражданского права.

В международном частном праве под международной подсудностью понимается компетенция судов данного государства по разрешению гражданских дел с международным элементом.

Определение подсудности следует отличать от определения права, подлежащего применению к отношениям, регулируемым международным частным правом. Каждое государство самостоятельно решает вопрос определения сферы и пределов компетенции национальных судов и других правоприменительных органов.

В настоящее время известны три системы определения подсудности: 1) романская (латинская); 2) германская и 3) англосаксонская система. В соответствии с изложенной последовательностью систем разграничения компетенции национальных судов в международной теории и практике существуют в качестве закрепленных в законодательстве или иных источниках права следующие критерии разграничения.

Признак гражданства сторон спора. Так, французский суд объявит себя компетентным рассмотреть любой спор, вытекающий из отношений по сделке, заключенной французским гражданином: «Француз может быть привлечен к французскому трибуналу по обязательствам, заключенным им в иностранном государстве даже с иностранцами», что предусмотрено ст. 15 Кодекса Наполеона 1804 г. Указанная сфера действия «национального» закона (закона гражданства) расширяется еще более предписаниями ст. 14: «Иностранец, даже не проживающий во Франции, может быть вызван во французские трибуналы для выполнения обязательств, заключенных им во Франции и с французом; он может быть привлечен к французскому трибуналу по обязательствам, заключенным им в иностранном государстве с французом».

Признак места нахождения ответчика. Подсудность определяется на основании Германского устава гражданского судопроизводства 1877 г. местожительством ответчика (т.е. распространены правила внутренней территориальной подсудности). Для юридических лиц местожительством является место нахождения административного центра (головного офиса). Таким образом, если лицо не имеет места жительства или в случае с юридическим лицом «оседлости» внутри страны, то к нему невозможно предъявить исковое требование в суде Германии.

Признак «фактического присутствия» ответчика. В странах «общего права» понятие фактического присутствия изменялось с течением времени. Квалифицирующий его прежде фактор физического нахождения лица в определенном месте (в Великобритании либо другой стране общего права) и возможности вручить судебную повестку, являющийся началом процесса, уступает место другим признакам, особенно если это касается категорий исков. При этом в рамках предъявления иска in personam фактическое присутствие не обязательно должно быть длительным – достаточно и кратковременного пребывания на территории данной страны.

В целях предъявления иска in rem (вещно-правовых требований) фактическое присутствие толкуется как нахождение имущества (собственности) ответчика.

В настоящее время в международном гражданском процессе широко используют понятия «пророгационные» и «дерогационные» соглашения, которые могут иметь место только в рамках неисключительной или альтернативной подсудности, допускающей договоренность субъектов спора. При заключении дерогационного соглашения стороны договариваются о рассмотрении дела, подсудного российскому суду в иностранном суде, а при заключении пророгационного соглашения – о рассмотрении российским судом дела, не относящегося к компетенции российских судов21.

Альтернативная подсудность предусматривает возможность выбора истцом компетентного суда. Она может быть закреплена как в правилах национального законодательства, так и в предписаниях международных договоров.

Изложенные выше три критерия, которыми в основном оперируют перечисленные системы «международной подсудности», не должны считаться исчерпывающими. Соответствующие правопорядки могут избрать для целей решения этого вопроса и другие признаки: место заключения и место исполнения договора, место жительства истца, место нахождения имущества и пр. В результате в практике международных частноправовых отношений часто встречаются случаи, когда применительно к одному и тому же спору объявляются компетентными судебные учреждения двух или более стран. Подобные ситуации принято называть «конфликты юрисдикции».

«Конфликт юрисдикции» разрешается в международном сотрудничестве государств посредством договорно-правовых средств, т.е. с помощью заключения многосторонних и двусторонних соглашений.

Вопросы подсудности решаются в многосторонних конвенциях, заключенных в области урегулирования специальных видов отношений, в рамках которых критериям разграничений компетенции национальных судов участвующих в договоре государств отводится определенное место (Варшавская конвенция от 1 октября 1929 г. и дополняющая ее Гвадалахарская конвенция 1961 г. относительно унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок и др.), а также в соглашениях регионального характера, имеющих предметом международную подсудность (Брюссельская конвенция стран - членов ЕЭС (ныне ЕС) о подсудности, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам от 27 сентября 1968 г., Минская конвенция 1993 г. стран СНГ, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г. и др.).

Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г. (Киевское соглашение), исходит из следующих отправных положений: 1) хозяйствующие субъекты каждого государства пользуются на территории любого государства такой же правовой и судебной защитой своих имущественных прав, что и субъекты другого государства; 2) по общему правилу истец должен обратиться с иском в суд по месту нахождения или месту жительства ответчика; 3) определено право, подлежащее применению при разрешении споров; 4) предусмотрено взаимное признание и исполнение вступивших в законную силу решений компетентных судов другого государства.

Общие положения по определению компетенции судов государств СНГ сформулированы в другом документе – в Минской конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (ст.ст. 20, 22, 48 и др.).

В Российской Федерации разграничение компетенции собственных и иностранных судов строится преимущественно с использованием территориального критерия места нахождения ответчика, критерия гражданства.

Вопросы подсудности решаются ГПК РФ 2002 г.  в гл. 44 «Подсудность дел с участием иностранных лиц судам в Российской Федерации». Статья 402 устанавливает критерий места нахождения ответчика. П. 3 этой же статьи предусматривает ряд дополнительных критериев для признания компетенции российских судов в случае, если ответчик не находится на российской территории. Суды также вправе рассматривать дела, если: 1) орган управления, филиал или представительство иностранного лица находятся на территории РФ; 2) ответчик имеет имущество, находящееся на территории РФ; 3) по делу о взыскании алиментов и об установлении отцовства истец имеет место жительства в РФ; 4) по делу о возмещении вреда, причиненного увечьем, иным повреждением здоровья или смертью кормильца, вред причинен на территории РФ или истец имеет место жительства в РФ; 5) по делу о возмещении вреда, причиненного имуществу, действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для предъявления требования о возмещении вреда, имело место на территории РФ; 6) иск вытекает из договора, по которому полное или частичное исполнение должно иметь место или имело место на территории РФ; 7) иск вытекает из неосновательного обогащения, имевшего место на территории РФ; 8) по делу о расторжении брака истец имеет место жительства в РФ или хотя бы один из супругов является российским гражданином; 9) по делу о защите чести, достоинства и деловой репутации истец имеет место жительства в РФ.

Согласно ч. 1 ст. 403 ГПК РФ к исключительной подсудности судов в Российской Федерации относятся: 1) дела о праве на недвижимое имущество, находящееся на территории Российской Федерации; 2) дела по спорам, возникающим из договора перевозки, если перевозчики находятся на территории Российской Федерации; 3) дела о расторжении брака российских граждан с иностранными гражданами или лицами без гражданства, если оба супруга имеют место жительства в Российской Федерации; 4) дела, предусмотренные гл.гл. 23-26 ГПК РФ, касающиеся производства по спорам, возникающим из публичных правоотношений.

Компетенция судов РФ в рамках рассмотрения дел в порядке особого производства обозначена в п.2 ст.403 ГПК РФ.

Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц сформулирована в ст.247 Арбитражного процессуального кодекса РФ:

1. Арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (далее - иностранные лица), в случае, если: 1) ответчик находится или проживает на территории РФ либо на территории РФ находится имущество ответчика;  2) орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории РФ; 3) спор возник из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории РФ; 4) требование возникло из причинения вреда имуществу действием или иным обстоятельством, имевшими место на территории РФ, или при наступлении вреда на территории РФ; 5) спор возник из неосновательного обогащения, имевшего место на территории РФ; 6) истец по делу о защите деловой репутации находится в РФ; 7) спор возник из отношений, связанных с обращением ценных бумаг, выпуск которых имел место на территории РФ; 8) заявитель по делу об установлении факта, имеющего юридическое значение, указывает на наличие этого факта на территории РФ; 9) спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации сетей "Интернет" на территории РФ; 10) в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией РФ.

2. Арбитражные суды в РФ рассматривают также экономические споры и другие дела, связанные с предпринимательской и иной экономической деятельностью с участием иностранных лиц и отнесенные в соответствии со статьей 248 АПК к их исключительной компетенции.

3. Арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают также дела в соответствии с соглашением сторон, заключенным по правилам, установленным статьей 249 АПК.

4. Дело, принятое арбитражным судом к своему рассмотрению с соблюдением правил, предусмотренных настоящей статьей, должно быть рассмотрено им по существу хотя бы в ходе производства по делу в связи с изменением места нахождения или места жительства лиц, участвующих в деле, или иными обстоятельствами оно станет относиться к компетенции иностранного суда.

В ст. 248 АПК РФ расширена исключительная компетенция арбитражных судов в РФ по делам с участием иностранных лиц.

Согласно ст.ст. 32, 404 ГПК РФ и ст.ст. 37, 249 АПК РФ стороны могут по соглашению между собой изменить территориальную подсудность для данного дела. Допускается договорная подсудность. По письменному соглашению сторон дело может быть отнесено к юрисдикции иностранного государства, хотя по закону страны суда это дело подсудно местному суду, и, наоборот, за исключением исключительной подсудности дела судам соответствующего государства – ст.403 ГПК РФ.

2. Процессуальный статус иностранцев

В России процессуальное положение иностранцев закреплено в Конституции, ч. 1 ст. 46 которой гласит, что «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод». В соответствии с ч. 3. ст. 62 Конституции иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Об этом же сказано в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» 2002 г.

Гражданские процессуальные права иностранных граждан, иностранных предприятий и организаций установлены как общими нормами (ст. 36), так и специальными положениями (ст. 398) ГПК РФ, а также ст. 254 АПК РФ. Иностранные граждане имеют право обращаться в суды Российской Федерации и пользуются гражданскими процессуальными правами наравне с российскими гражданами. Иностранные предприятия и организации имеют право обращаться в суды Российской Федерации и пользуются гражданскими процессуальными правами для защиты своих интересов.

Изъятия из принципа национального режима, закрепленного в действующем праве России, могут устанавливаться только в виде ответных ограничений (реторсий) на ограничения, установленные в иностранных государствах по отношению к российским гражданам (ст.1194 ГК РФ, ч. 4 ст. 398 ГПК РФ и ч. 4 ст. 254 АПК РФ).

Законодательное закрепление права иностранных граждан и лиц без гражданства обращаться в российские органы правосудия и пользоваться гражданскими процессуальными правами наравне с российскими гражданами означает предоставление им национального режима в области защиты своих прав и охраняемых законом интересов. Процессуальные права и обязанности иностранных граждан и лиц, участвующих в деле, предусмотрены ст.ст. 398-401 ГПК, ст.ст. 41 и 254 АПК РФ.

В ГПК РФ включили правила определения права, применимого к процессуальной право- и дееспособности иностранных физических и юридических лиц и организаций (ст. 399, 400 ГПК РФ).

В области процессуальной защиты своих нарушенных прав истцы-иностранцы нередко подвергались дискриминации, суть которой заключается  в том, что при подаче иска иностранный гражданин или подданный либо лицо без гражданства обязано внести залог в обеспечение судебных издержек на случай, если ему будет отказано в иске (судебный залог).

Международным договором может быть предусмотрено устранение каких-либо специальных требований в отношении истцов - иностранных граждан. Так, согласно ст.17 Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. от граждан одного из договаривающихся государств, имеющих место жительства в одном из этих государств и выступающих в судах другого из этих государств в качестве истцов или третьих лиц, не могут быть истребованы залог или обеспечение в какой бы то ни было форме на основании того, что они являются иностранцами.

Согласно ст. 1 Минской конвенции 1993 г. граждане каждой из договаривающихся сторон, а также лица, проживающие на ее территории, пользуются на территориях всех других договаривающихся сторон в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные граждане данной договаривающейся стороны. Они имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других договаривающихся сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной договаривающейся стороны.

В консульских конвенциях предусматривается широкий перечень правомочий консула в стране пребывания: представление интересов граждан государства, направившего консула, без специальной доверенности в суде, обращение в компетентные местные и центральные органы государства пребывания, передача судебных и несудебных документов или исполнение судебных поручений, исполнение обязанностей нотариуса, регистратора актов гражданского состояния и т.д.

3. Оказание правовой помощи. Исполнение иностранных судебных поручений

Под правовой помощью понимается совершение отдельных процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашивающей стороны: составление, пересылка, вручение документов, получение вещественных доказательств, допрос свидетелей, экспертов и иных лиц для осуществления гражданского процесса по гражданским, семейным и торговым делам. Просьбы об оказании правовой помощи обычно составляются на языке запрашивающей стороны. Однако по договоренности стороны могут использовать бланки на двух языках.

Большая часть процессуальных действий, входящих в объем правовой помощи, связана с деятельностью суда по рассмотрению дел международного характера. Они исполняются в форме судебных поручений. Судебные поручения и другие виды правовой помощи в международной практике осуществляются на основе международных договоров.

В 1965 г. была принята Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам, в 1970 г. Гаагская конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам.  Россия в них участвует.

Положения Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов 1965 г. направлены на упрощение и ускорение процедуры вручения документов, а также на выработку компромиссных вариантов, устраивающих страны не только континентального, но и общего права. Так, помимо вручения документов по дипломатическим каналам или через центральные органы юстиции, а также через органы, специально создаваемые согласно Конвенции 1965 г. государствами-участниками для этих целей, допускается вручение документов находящимся за границей лицам непосредственно дипломатическими или консульскими представительствами, если в соответствии со ст. 8 Конвенции государство не заявило, что оно возражает против подобного вручения на своей территории, кроме случаев, когда документ вручается гражданину того государства, откуда поступил документ.

Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г. устанавливает упрощенный порядок сношения соответствующих органов в части исполнения судебных поручений о выполнении отдельных процессуальных действии по гражданским и торговым делам (например, о допросе свидетелей) через специально назначаемые органы, а также через дипломатические и консульские учреждения, находящиеся на территориях иностранных государств–участников.

В соответствии со ст. 20 Конвенции 1970 г. граждане каждого из договаривающихся государств пользуются во всех других договаривающихся государствах бесплатной правовой помощью наравне с собственными гражданами этих государств в соответствии с законодательством государства, где требуется бесплатная правовая помощь.

Конвенция о международном доступе к правосудию 1980 г. ввела порядок сношения через специально создаваемые органы (центральные органы), хотя каждое государство может использовать и дипломатические или консульские каналы.

Участвующее государство назначает центральный орган, на который возлагается получение судебных поручений, исходящих от судебного органа другого договаривающегося государства, и передачу их компетентному органу на исполнение. В судебном поручении указывается: а) запрашивающий и запрашиваемый орган; b) фамилии и адреса сторон судебного разбирательства, их представители; с) характер и предмет судебного разбирательства и изложение обстоятельств дела; d) доказательства, которые требуется получить, или судебные действия, которые необходимо выполнить. При необходимости в судебном поручении указываются: е) фамилии и адреса лиц, которых необходимо допросить; f) вопросы, которые необходимо задать допрашиваемым лицам, или факты, по которым их необходимо допросить; g) документы или иные объекты, которые необходимо исследовать; j) просьба о получении свидетельских показаний под присягой или путем торжественного заявления и, в случае необходимости, особые формулировки, которые необходимо использовать и др.

В исполнении судебного поручения может быть отказано в той мере, в какой: a) его исполнение в запрашиваемом государстве не входит в функции судебных органов; b) запрашиваемое государство считает, что исполнение поручения может нанести ущерб его суверенитету.

В Минской конвенции 1993 г. допускается возможность сношения через территориальные и другие органы, что упрощает процедуры оказания правовой помощи и осуществления конкретных юридических актов.

Согласно положениям Минской конвенции правовая помощь оказывается в следующем объеме: выполнение процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашиваемого государства, составление и пересылка документов, пересылка и выдача вещественных доказательств, проведение экспертизы, допрос сторон, свидетелей, экспертов и т.п. в целях обеспечения признания и исполнения судебных решений по гражданским делам и исполнительных надписей, а также вручения документов.

Согласно Договору о правовой помощи с Польшей от 16 сентября 1996 г. учреждения юстиции сносятся друг с другом через центральные органы (со стороны России - это Министерство юстиции и Генеральная прокуратура, со стороны Польши - это Министерство юстиции).

Важным направлением предоставления государствами правовой помощи друг другу выступает признание документов, выданных органами одной страны, на территории другой. К документам, оформленным в странах, с которыми Россия заключила договоры о правовой помощи, предусматривающим освобождение от легализации, не может быть предъявлено требование об апостиле (проставлении особого штампа на самом документе или отдельном листе, скрепляемом с ним), установленном Гаагской конвенцией, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, от 5 октября 1961 г. 

В Российской Федерации действует ряд нормативных актов, принятых в целях облегчения задач компетентных органов по правоприменению (судов, органов нотариата, ЗАГСа и т.п.). В их числе: Закон «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г., Указ Президиума Верховного Совета СССР «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей» от 21 июня 1988 г., постановление Президиума Верховного Совета СССР «О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам» от 21 июня 1988 г.

4. Признание и исполнение решений иностранных судов

Допустимость признания и исполнения иностранного судебного решения определяется законодательством конкретной страны и международными соглашениями, в которых она участвует. Признание на территории государства решений судов другого государства означает придание этим решениям такой же юридической силы, какую имеют вступившие в законную силу решения судов данного государства: они приобретают свойства неопровержимости, исключительности, а решения о присуждении – также исполнимости, они обязательны для должностных лиц и органов государственной власти данного государства.

В зависимости от видов решения достаточно только их признания (о расторжении брака, признании умершим) либо требуется и признание, и исполнение решения. Признание иностранного судебного решения является необходимой предпосылкой его принудительного исполнения. Практически всегда важнейшим условием для исполнения решения является взаимность.

М.М. Богуславский отмечает, что законодательству государств известны различные системы исполнения иностранных судебных решений: 1) для исполнения иностранного судебного решения требуется проверка его правильности с формальной точки зрения, а также установление его непротиворечия публичному порядку страны суда и ряда других условий (Италия); 2) для исполнения иностранного судебного решения необходима выдача экзекватуры (Франция, ряд государств Африки). Суд после рассмотрения соответствующего ходатайства выносит постановление о разрешении исполнения; 3) для исполнения иностранных судебных решений, вынесенных в странах, которые предоставляют взаимность в отношении исполнения решений, требуется регистрация решения в особом реестре (Великобритания). Общим для всех этих систем является требование взаимности как условия для исполнения решения22.

В РФ с принятием в 2002 г. двух кодексов – Арбитражного процессуального и Гражданского процессуального - пересмотрен механизм признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. В частности, это коснулось компетенции соответствующих судебных учреждений. Так, решения иностранных судов по спорам, связанным с предпринимательской и иной экономической деятельностью, исполняются арбитражными судами (ч. 1 ст. 241 АПК РФ). Вопросы признания и приведения в исполнение решения иностранного суда разрешаются арбитражным судом по заявлению стороны в споре, рассмотренном иностранным судом, согласно правилам АПК об их подсудности (ч. 1 ст. 242). По результатам рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда арбитражный суд выносит определение по общим нормам АПК, установленным для принятия решения. Принудительное исполнение решения иностранного суда производится на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом, вынесшим определение о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда (ст. 246).

По остальным категориям дел признается компетенция судов общей юрисдикции.

Решения иностранных судов, принятые ими по спорам и иным делам, связанным с «предпринимательской и иной экономической деятельностью», подлежат признанию и исполнению арбитражными судами субъекта РФ по месту нахождения должника или, если местонахождение последнего неизвестно, - его имущества; решения иностранных судов по гражданским делам, в том числе утверждающие мировые соглашения, за исключением дел по экономическим спорам и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, приговоры по делам в части возмещения ущерба, причиненного преступлением, признаются и исполняются судами общей юрисдикции (ч. 2 ст. 409 ГПК РФ). Согласно ст. 410 ходатайство взыскателя о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается Верховным судом субъекта РФ по месту жительства или месту нахождения должника в РФ, а в случае, если должник не имеет места жительства или места нахождения в РФ либо место его нахождения неизвестно, - по месту нахождения его имущества.

Согласно ст. 1 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей», действующего в части, не противоречащей вновь принятому ГПК, решения иностранных судов, которые не подлежат принудительному исполнению, признаются, если это предусмотрено международным договором РФ или российским законодательством.

Каждый из новых процессуальных актов, принятых в России в 2002 году, в пределах предусмотренной компетенции соответствующих судебных учреждений устанавливает перечень предъявляемых документов и требований к документам, сопровождающим ходатайство взыскателя о признании и приведении в исполнение иностранного решения. Следует отметить совпадение подходов к содержанию заявления, перечню и характеру документов, прилагаемых к нему, Указа 1988 г. и ГПК РФ.

Указу 1988 г., ГПК и АПК РФ присущи следующие документы: 1) документ, удостоверенный надлежащим образом и подтверждающий вступление решения иностранного суда в законную силу, если это не указано в тексте самого решения; 2) документ, удостоверенный надлежащим образом и подтверждающий, что должник был надлежащим образом извещен о разбирательстве дела в иностранном суде, о признании и приведении в исполнение решения которого ходатайствует взыскатель; 3) доверенность или иной документ, удостоверенные надлежащим образом и подтверждающие полномочия лица, подписавшего заявление в арбитражный суд. Эти документы должны быть представлены в заверенном надлежащим образом переводе на русский язык.

В соответствии с действующим законодательством (ст. 243 АПК РФ, ч. 3 ст. 411 ГПК РФ) рассмотрение ходатайства о разрешении принудительного исполнения решения иностранного суда производится в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения ходатайства. Отсутствие должника или его представителя и неучастие в судебном заседании, о времени и месте которого он был надлежащим образом уведомлен, не является препятствием для рассмотрения дела.

Если у суда при решении вопроса о принудительном исполнении возникнут сомнения, он может не только запросить у лица, возбудившего ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда, объяснение, опросить должника по существу ходатайства, но и при необходимости затребовать разъяснение иностранного суда, принявшего решение (ч. 6 ст. 411 ГПК).

После выслушивания объяснений должника и рассмотрения представленных документов суд выносит определение о разрешении принудительного исполнения решения иностранного суда или об отказе в этом. Предусмотрены следующие основания для отказа, являющиеся общими для АПК и ГПК РФ: 1) решение по закону государства, на территории которого оно принято, не вступило в законную силу; 2) сторона, против которой принято решение, не была своевременно и надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела или по другим причинам не могла представить в суд свои объяснения; 3) рассмотрение дела относится к исключительной подсудности судов в РФ; 4) имеется вступившее в законную силу решение суда в РФ, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, или в производстве суда в РФ имеется дело, возбужденное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям до возбуждения дела в иностранном суде; 5) истек срок предъявления решения к принудительному исполнению, и этот срок не восстановлен судом в РФ по ходатайству взыскателя (основания являются общими для АПК и ГПК РФ).

Отдельное место в перечне оснований для отказа занимает противоречие исполнения публичному порядку РФ (п.7 ч.1 ст. 244 АПК РФ). Из п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ следует, что отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается, если исполнение решения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ либо противоречит публичному порядку РФ.

Копия определения о принудительном исполнении решения иностранного суда или об отказе в этом направляется судом общей юрисдикции сторонам в 3-дневный срок со дня вынесения определения. Оно может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядки и сроки, предусмотренные российским законодательством. Определение арбитражного суда по делу о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня его вынесения (ч. 3 ст. 245 АПК РФ).

На основании решения иностранного суда и вступившего в законную силу судебного определения о разрешении принудительного исполнения этого решения выдается исполнительный лист.

ГПК РФ (ст. 415) указывает категории дел, когда признаются решения иностранных судов и не требуется дальнейшего производства: 1) относительно статуса гражданина государства, суд которого принял решение; 2) о расторжении или признании недействительным брака между российским гражданином и иностранным гражданином, если в момент рассмотрения дела хотя бы один из супругов проживал вне пределов РФ; 3) о расторжении или признании недействительным брака между российскими гражданами, если оба супруга в момент рассмотрения дела проживали вне пределов РФ; 4) другие предусмотренные федеральным законом случаи.

Заинтересованное лицо в течение месячного срока после того, как ему стало известно о поступлении решения иностранного суда, может заявить в суд субъекта РФ по месту своего жительства возражения против признания этого решения, которые рассматриваются в открытом судебном заседании. Отказ в признании решения иностранного суда, которое не подлежит принудительному исполнению, допускается при наличии оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 412 ГПК.

В других отраслевых нормативных актах РФ речь также идет о признании, например, расторжения браков, произведенных за рубежом (ч.ч. 3, 4 ст.160 Семейного кодекса РФ).

На территории РФ и договаривающихся государств, с которыми она заключила договоры о правовой помощи, исполнение решений иностранных судов строится на принципе экзекватурирования, т.е. получения разрешения на исполнение. Вместе с тем в отношениях с некоторыми государствами (СНГ) у РФ существует упрощенный порядок исполнения судебных решений.

Соглашением о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности СНГ, 1992 г. предусмотрены правила по исполнению судебных решений, участвующих в Соглашении государств. Так, в силу ст. 7 этого соглашения государства приняли на себя обязательство взаимно признавать и исполнять вступившие в силу решения соответствующих судебных учреждений стран-участниц. Причем решения, вынесенные компетентным судом одного государства-участника СНГ, в части обращения взыскания на имущество ответчика подлежат исполнению на территории другого государства-участника Содружества органами, назначенными судом либо определенными законодательством этого государства, например, кредитные учреждения в области взыскания денежных средств.

Этот же вопрос более детально решен в Соглашении о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества от 6 марта 1998 г. В этом соглашении предусмотрена упрощенная процедура исполнения судебных актов стран СНГ. Так, на основании ст. 3 вступившее в законную силу решение компетентного суда одной договаривающейся стороны исполняется на территории другой договаривающейся стороны в бесспорном порядке.

5. Нотариальные действия

В частноправовых отношениях с иностранным элементом деятельность нотариата играет большую роль, что подтверждается ежегодным увеличением количества оформляемых  РФ нотариальных документов, предназначенных для использования за границей. Нотариальные действия в РФ осуществляют нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах или занимающиеся частной практикой, а также иные органы. За рубежом совершение нотариальных действий возлагается на консульские учреждения РФ.

В функции нотариальных контор согласно Основам законодательства о нотариате от 11 сентября 1993 г. входят: удостоверение документов (доверенностей), предназначенных для их действия за границей; принятие документов, составленных за границей; осуществление действий, связанных с охраной находящегося на территории РФ имущества, оставшегося после смерти иностранного гражданина, или имущества, причитающегося иностранному гражданину после смерти гражданина РФ; обеспечение доказательств, требующихся для ведения дел в органах иностранных государств и др.

Нотариусы могут применять нормы иностранного права (ст. 104 Основ). Консульские учреждения за границей принимают меры по охране наследственного имущества, выдают свидетельства права на наследство, свидетельствуют верность копий и выписок из них и т.д.

В случаях и порядке, предусмотренном российским законодательством и международными договорами РФ, нотариусы могут обращаться к иностранным органам юстиции с поручениями о производстве отдельных нотариальных действий. Исполнение поручений иностранных органов юстиции о совершении отдельных нотариальных действий производится на основе российского законодательства.

Документы, составленные за границей с участием должностных лиц компетентных органов других государств, принимаются государственными нотариусами и другими российскими органами при условии их легализации органом Министерства иностранных дел РФ. Легализация состоит в засвидетельствовании подлинности подписи должностного лица иностранного государства (путем проставления специальной подписи консула на документе)  и удостоверении соответствия документов и актов законам государства пребывания. В свою очередь легализация может потребоваться и при направлении за границу документов, выданных российскими органами.

Гаагская конвенция от 5 октября 1961 г. (Россия в ней участвует), отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, предусматривает вместо легализации проставления апостиля – удостоверительной надписи на документе, единой по форме для всех государств-участников.

Тема 17. Международный коммерческий арбитраж

1. Понятие международного коммерческого арбитража, его виды.

2. Международный коммерческий арбитраж в России.

3. Исполнение иностранных арбитражных решений.

1. Понятие международного коммерческого арбитража, его виды

Большой популярностью для разрешения внешнеэкономических споров пользуется международный коммерческий арбитраж (третейский суд), обладающий рядом достоинств по сравнению с судебным разбирательством:

1. Срок рассмотрения дел в третейском суде короче, чем в обычном суде.

2. Профессиональная компетентность арбитров, которые должны рассматривать спор, обычно выше, чем судей в государственных судах, т.к. последние не обладают специальными знаниями в области международной торговли и других сферах.

3. Рассмотрение споров арбитражем происходит, как правило, на закрытых заседаниях, это гарантирует сохранение производственных и коммерческих тайн сторон спора. Арбитры обязаны хранить в тайне информацию о разрешаемых спорах. Решения арбитража обычно не публикуются, а если публикуются, то без указания наименования сторон и сумм исковых требований.

4. Согласие сторон является обязательным условием для обращения в арбитраж. Стороны могут избирать арбитров, доверить решение дела одному лицу; стороны избирают место проведения арбитража и язык арбитражного разбирательства; стороны вправе определять полностью или частично арбитражную процедуру.

5. Арбитражное решение окончательно, не подлежит обжалованию и может быть исполнено в принудительном порядке.

6. Решение иностранного суда, как правило, в отличие от решения иностранного арбитража, нельзя будет исполнить в другой стране. Придется заново начинать рассмотрение дела в суде страны исполнения решения.

Третейские суды, рассматривающие споры в области торговых и иных экономических отношений, возникающих между коммерческими предприятиями различных государств, следует отличать от третейских судов (напр. Постоянной палаты третейского суда), которые могут рассматривать споры между государствами как субъектами международного права (межгосударственные споры).

Международный коммерческий арбитраж – это механизм рассмотрения коммерческих (хозяйственных) споров между частными лицами (физическими и юридическими), т.е. частноправовых споров. Стороной спора может быть и государство, но спор по своему содержанию является частноправовым и второй стороной спора является физическое или юридическое лицо.

Таким образом, международный коммерческий арбитраж - это механизм (организация, орган) по рассмотрению исключительно международных коммерческих споров.

Международные коммерческие споры могут рассматриваться и национальными судами общей юрисдикции в соответствии с правилами о подсудности, установленными национальным законодательством государства, в суд которого обращаются с иском, или международными договорами с участием этого государства.

Обращение сторон в арбитраж или даже только наличие соглашения сторон об этом исключает судебную юрисдикцию. Это значит, что если одна из сторон все же обратится в суд, последний должен либо по своей инициативе, либо по заявлению другой стороны отказать в принятии искового заявления или прекратить уже начатое производство по делу.

Международной арбитражной практике известны два вида арбитража: арбитраж ad hoc (буквально – «для этого», т.е. для рассмотрения данного дела) и институционный арбитраж. Институционный, или постоянно действующий арбитраж создается при национальных торговых (торгово-промышленных) палатах и других организациях. Их часто называют арбитражными центрами. В институционном арбитраже имеется постоянно действующий орган, который выполняет административно-технические, консультативные и контрольные функции и он действует на основании положения и регламента, устанавливающих правила арбитражного процесса.

Арбитраж ad hoc или изолированный третейский суд образуется сторонами для рассмотрения конкретного спора, после разбирательства которого и вынесения решения он прекращает свое существование. Стороны выбирают место проведения арбитражного разбирательства, устанавливают правила избрания арбитров и арбитражную процедуру. Стороны могут детально согласовать ее между собой, могут взять за основу регламент какого-либо существующего институционного арбитража либо могут договориться о применении одного из типовых арбитражных регламентов, разработанных в международных организациях.

Известны три арбитражных регламента, разработанных под эгидой ООН: Арбитражный регламент Экономической комиссии ООН для Европы 1966 г., Правила международного коммерческого арбитража Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока 1966 г. и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. Они применяются только в том случае, если стороны сделали ссылку на них в своем соглашении.

В наше время растет число постоянно действующих арбитражей. В России это Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате РФ.

2. Международный коммерческий арбитраж в России

Правовой основой деятельности международного коммерческого арбитража в России является Закон РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже». Хотя Закон и называется «О международном коммерческом арбитраже», в нем используется термин «третейский суд». Под третейским судом понимается любой арбитраж независимо от того, образуется ли он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим судом (ст. 2 Закона).

Положения Закона применяются во всех случаях, когда арбитраж проводится на территории России. Закон распространяется на постоянно действующие арбитражные суды и арбитраж аd hoc.

В компетенцию органов международного коммерческого арбитража входят: а) споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, которые возникают при осуществлении внешнеторговых и других международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей. К ним относятся: а) споры между иностранными юридическими лицами, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств; б) споры созданных на территории России предприятий с иностранными инвестициями и международными объединениями и организаций между собой, споры между их участниками, а также споры с другими субъектами права Российской Федерации. Некоторые категории споров не могут передаваться на разрешение в органы международного коммерческого арбитража, например, некоторые споры, связанные с интеллектуальной собственностью.

При Торгово-промышленной палате РФ существуют два постоянно действующих органа международного коммерческого арбитража. Это Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия.

Компетенция МКАС возникает в силу: а) арбитражного соглашения; б) совершения сторонами действий, которые свидетельствуют о признании ими компетенции международного коммерческого арбитража; в) международных договоров Российской Федерации.

К компетенции МКАС относятся: а) споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей; б) споры предприятий с иностранными инвестициями и международными объединениями и организаций, созданных на территории России, между собой, споры между их участниками, а также их споры с другими субъектами российского права.

В МКАС ведется список арбитров, утверждаемый Торгово-промышленной палатой сроком на пять лет. В список включаются лица, которые обладают необходимыми специальными знаниями, в том числе ряд арбитров — иностранных граждан. Стороны могут также избрать в качестве арбитра любое известное своей квалификацией и компетентностью лицо, не включенное в список арбитров. Арбитры МКАС независимы и беспристрастны при исполнении своих обязанностей. Они не являются Представителями сторон. Дела рассматриваются арбитражем в составе трех арбитров или по соглашению сторон — единоличным арбитром.

Предъявляя исковое заявление в МКАС, истец должен уплатить регистрационный сбор, а впоследствии – арбитражный сбор, исчисляемый по определенной шкале в зависимости от цены иска.

Истец должен указать избранного им арбитра и запасного арбитра или заявить просьбу о том, чтобы эти лица были назначены председателем МКАС. Ответчик в 30-дневный срок с даты получения копии искового заявления должен избрать арбитра и запасного арбитра или просить об этом председателя МКАС (п. 3 § 19 Регламента). Если ответчик не изберет арбитров в указанный срок, председатель МКАС назначает их из списка арбитров.

Дела рассматриваются в закрытом заседании. Лишь с разрешения состава арбитража и с согласия сторон на слушании могут присутствовать лица, не участвующие в арбитражном разбирательстве. Стороны могут договориться о разбирательстве дела только на основе письменных материалов. Стороны должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений. Арбитры оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению.

При разрешении споров применяются нормы материального права, определенного соглашением сторон. Если стороны не избрали такого права, МКАС руководствуется правом, определяемым в соответствии с коллизионными нормами, которые арбитры считают применимыми. Во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Решение выносится в закрытом заседании большинством голосов состава арбитража. Резолютивная часть, как правило, объявляется сторонам устно. В течение 30 дней сторонам направляется письменное мотивированное решение.

Компетенция МАК возникает в силу: а) арбитражного соглашения; б) совершения сторонами действий, свидетельствующих о добровольном подчинении юрисдикции Комиссии; в) в силу международного договора Российской Федерации.

В компетенцию МАК входят споры, вытекающие из договорных и других гражданско-правовых отношений, которые возникают из торгового мореплавания. Сторонами таких отношений могут быть субъекты российского и иностранного права или только российского права, либо только иностранного права. В частности, МАК разрешает споры, вытекающие из отношений: 1) по фрахтованию судов, морской перевозке грузов, а также в смешанном плавании (река-море); 2) по морской буксировке судов и иных плавучих объектов; 3) по морскому страхованию и перестрахованию; 4) связанных с куплей-продажей, залогом, ремонтом морских судов и иных плавучих объектов и др.

МАК состоит из 25 членов, утверждаемые Президиумом ТПП РФ сроком на четыре года. В отличие от МКАС членами МАК являются только российские граждане. Каждая из сторон избирает арбитра из числа членов Комиссии. Стороны не вправе избрать лицо, не являющееся членом МАК. Если избранные сторонами арбитры не приходят к единому мнению относительно того, как спор должен быть разрешен, они в 10-дневный срок избирают арбитра-председателя. По соглашению сторон спор может быть рассмотрен единоличным арбитром.

По просьбе стороны председатель может установить размер и форму обеспечения требования, в частности, вынести постановление о наложении ареста на находящееся в порту судно или груз другой стороны (п. 4 Положения).

Правила производства дел определяют процедуру арбитражного разбирательства. Оно возбуждается подачей искового заявления, реквизиты которого определены в Правилах производства дел. Арбитражный сбор устанавливается в МАК в размере до 2% от суммы иска. Если истец не уплатит арбитражный сбор, исковое заявление считается неподанным. Подавая исковое заявление, истец должен указать избранного арбитра или просить председателя Комиссии назначить арбитра. Ответчик должен назначить арбитра в 30-дневный срок. Если ответчик не изберет арбитра в указанный срок, его назначает председатель МАК.

Процедура арбитражного производства аналогична той, которая действует в МКАС.

Не исполненные добровольно решения МКАС и МАК, а также решения арбитража аd hoc согласно § 2 гл. 30 АПК РФ подлежат принудительному исполнению. Далее исполнение осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве».

Для того чтобы третейский суд (орган международного коммерческого арбитража) обладал компетенцией рассматривать спор, спорящие стороны согласно законодательству должны заключить арбитражное соглашение.

Существуют два вида арбитражных соглашений: арбитражная оговорка и компромисс.

Арбитражная оговорка – это содержащееся в тексте внешнеэкономического договора условие о передаче споров, которые могут возникнуть из него в будущем, на разрешение какого-либо определенного органа международного коммерческого арбитража.

Компромисс – заключенное сторонами внешнеэкономического договора арбитражное соглашение о передаче в определенный орган международного коммерческого арбитража спора, который уже возник из этого договора.

Арбитражное соглашение заключается в письменной форме – стороны не вправе отступать от этого условия. Считается, что арбитражное соглашение заключено в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, которые обеспечивают фиксацию такого соглашения.

Согласно Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (п. 2 ст. II) письменное соглашение включает в себя арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами либо содержащееся в обмене письмами или телеграммами.

Российские юридические лица и индивидуальные предприниматели должны заключать арбитражные соглашения в письменной форме, так как закон не допускает устной формы арбитражных соглашений.

Арбитражная оговорка должна содержать несколько компонентов. Во-первых, она должна определять круг споров, которые подлежат разрешению в органах международного коммерческого арбитража; во-вторых, в ней должно содержаться точное указание на то, какой именно орган коммерческого арбитража компетентен рассматривать спор. В качестве примера можно привести несколько образцов арбитражных оговорок.

Поскольку арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме, в случаях, когда оно совершено устно, арбитраж признает его недействительным. Указание на орган, компетентный рассматривать спор, должно быть четким.

В Законе о международном коммерческом арбитраже в виде императивной нормы впервые была закреплена доктрина относительной самостоятельности арбитражной оговорки. Закон предусматривает, что решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой недействительность арбитражной оговорки.

Практике отечественных органов международного коммерческого арбитража широко известны случаи, когда МКАС признавал и признает себя компетентным рассматривать тот или иной спор.

АПК РФ 2002 г. отнес к компетенции государственных арбитражных судов рассмотрение постановлений международного коммерческого арбитража по вопросу о своей компетенции. Согласно ст. 235 АПК РФ заинтересованная сторона может обратиться в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции. Такое заявление сторона должна подать в течение месяца со дня получения ею уведомления о постановлении третейского суда о компетенции. Указанное заявление следует подавать в государственный арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту вынесения постановления международным коммерческим арбитражем.

В соответствии с п. 5 ст. 148 арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, если имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, за исключением случаев, когда арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Если стороны не согласовали процедуру их избрания, при арбитраже с тремя арбитрами каждая из сторон избирает арбитра, а избранные сторонами арбитры избирают арбитра-председателя. В тех случаях, когда: а) одна из сторон уклоняется от избрания арбитра в течение 30 дней с даты получения просьбы об этом; б) избранные арбитры не могут избрать арбитра-председателя в течение 30 дней с даты их избрания, любая из сторон вправе обратиться к Президенту ТПП РФ, который и проводит необходимые назначения.

Третейский суд (арбитраж) может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии другой стороной обеспечительных мер в отношении предмета спора.

Что касается права, подлежащего применению арбитражем, то спор решается им в соответствии с нормами права, избранного сторонами. Если стороны не сделали такого выбора, третейский суд применяет право, определяемое в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми. Во всех случаях третейский суд выносит решение согласно условиям договора, учитывая торговые обычаи, применимые к этому договору.

Согласно Федеральному конституционному закону от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» международный коммерческий арбитраж не входит в правовую систему Российской Федерации.

Существуют лишь два случая, предусматривающих возможность вмешательства арбитражных (государственных) судов в деятельность органов международного коммерческого арбитража. Во-первых, арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту проведения арбитража по заявлению заинтересованной стороны принимает решение о компетенции международного коммерческого арбитража (ст. 235 АПК РФ). Во-вторых, арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту проведения арбитража принимает решение об отмене арбитражного решения по заявлению заинтересованной стороны (§ 1 гл. 30 АПК РФ).

Решения органов международного коммерческого арбитража как институционного (МКАС, МАК), так и арбитража аd hoc, если арбитраж проводится па территории России, могут быть оспорены. Лица, участвующие в третейском разбирательстве, могут обратиться в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого решение органа международного коммерческого арбитража было принято, с заявлением об его отмене (п. 3 ст. 230 АПК РФ).

Пункт 5 ст. 230 АПК РФ устанавливает, что в случаях, предусмотренных международными договорами РФ, возможно оспаривание и иностранного арбитражного решения, при принятии которого были применены нормы российского права.

Решение международного коммерческого арбитража может быть отменено арбитражным судом по основаниям, предусмотренным международным договором РФ и федеральным законом о международном коммерческом арбитраже (п. 4 ст. 233 АПК РФ). Согласно п. 2 ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже решение органа международного коммерческого арбитража может быть отменено в случае, если:

1) сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит доказательство того, что: а) одна из сторон в арбитражном соглашении была в какой-либо мере недееспособна, или это соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили; б) она не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, или по другим причинам не могла представить свои объяснения; или в) состав третейского суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон;

2) арбитражный суд определит, что: а) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по российскому законодательству; б) арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.

По результатам рассмотрения заявления об отмене решения международного коммерческого арбитража арбитражный суд выносит определение.

3. Исполнение иностранных арбитражных решений

Решения международных коммерческих арбитражей, принятые на территории иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором РФ и федеральным законом (п. 1 ст. 241 АПК РФ). Закон о международном коммерческом арбитраже (ст. 35) предусматривает, что арбитражное решение независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается в России обязательным и при подаче в компетентный суд ходатайства приводится в исполнение. Таким образом, иностранные арбитражные решения исполняются в России независимо от того, имеется ли у Российской Федерации международный договор в данной области с соответствующим государством.

Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений регламентируется Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г.

Нью-Йоркская конвенция распространяется на иностранные арбитражные решения, вынесенные как постоянно действующими органами международного коммерческого арбитража, так и арбитражем аd hoc.

Применяется Конвенция к признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и исполнение такого решения.

Нью-Йоркская конвенция не создала единообразного порядка признания и исполнения иностранных арбитражных решений: признание и исполнение осуществляются в соответствии с процессуальными нормами того государства, где испрашивается признание и исполнение.

Нью-Йоркская конвенция (ст. IV) устанавливает, что для приведения в исполнение иностранного арбитражного решения сторона, которая испрашивает такое исполнение, должна представить: а) должным образом заверенное подлинное арбитражное решение или должным образом заверенную его копию; б) подлинное арбитражное соглашение или должным образом заверенную его копию. Если иностранное арбитражное решение или арбитражное соглашение выполнены на иностранном языке, то сторона, добивающаяся исполнения, должна представить перевод этих документов на официальный язык страны исполнения. Нью-Йоркская конвенция предусматривает, что перевод заверяется официальным присяжным, переводчиком или дипломатическим представителем либо консульским учреждением.

Установлено семь оснований для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений. Одним из таких оснований является то, что стороны арбитражного соглашения были в соответствии с подлежащим к ним применением закона в какой-либо мере недееспособны или это соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого закона – по закону страны, где решение было вынесено.

Другим основанием для отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения является то, что сторона, против которой было вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве. В ходе арбитражного разбирательства сторонам должны быть вручены повестки о дне и месте разбирательства. Доказательства об этом должны иметься в деле. Отсутствие доказательств вручения сторонам повесток о дне и месте разбирательства служит основанием для отказа в исполнении иностранного арбитражного решения.

Отказ может явиться и следствием того, что решение было вынесено по спору, который не предусмотрен или не подпадает под арбитражное соглашение, арбитражную оговорку или выходит за ее пределы.

Отказ может основываться и на том, что арбитражный процесс и состав арбитража не соответствовали соглашению сторон.

Основанием для отказа в исполнении иностранного арбитражного решения является и то, что решение не стало окончательным для сторон, было отменено или приостановлено компетентной властью страны, в которой оно было вынесено.

В признании и исполнении иностранных арбитражных решений может быть отказано, если суд страны, где испрашивается такое признание и исполнение, найдет, что предмет спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны.

Отказ в признании и приведении арбитражного решения в исполнение может быть вызван тем, что это решение противоречит публичному порядку.

Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания.

Нарушение публичного порядка можно констатировать лишь в том случае, если применение иностранного права приводит к результату, недопустимому с позиции российского права.

Основания для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений, схожие с установленным Нью-Йоркской конвенцией, содержит и Закон о международном коммерческом арбитраже (ст. 36).

На основании вступившего в законную силу судебного определения о разрешении принудительного исполнения выдается исполнительный лист, который направляется по месту исполнения иностранного арбитражного решения. Иностранное арбитражное решение согласно п. 2 ст. 246 АПК РФ может быть предъявлено к принудительному исполнению в течение трех лет с даты вступления его в законную силу. Если сторона пропустила этот срок, то по ходатайству взыскателя арбитражный суд вправе его восстановить.

Согласно п. 1 ст. 241 АПК РФ заявление о признании и приведении решения в исполнение подается стороной, в пользу которой состоялось решение, в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства неизвестно, по месту нахождения имущества должника. Заявление подается в письменной форме и должно быть подписано взыскателем или его представителем.

Согласно п. 1 ст. 243 АПК РФ заявление о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения рассматривается в судебном заседании судьей единолично в срок, не превышающий одного месяца со дня поступления в арбитражный суд по правилам гл. 31 АПК РФ, если иное не установлено международным договором РФ. Арбитражный суд извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания. Неявка этих лиц, извещенных надлежащим образом о времени к месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела (п. 3 ст. 243 АПК РФ). При рассмотрении дела арбитражный суд в судебном заседании устанавливает наличие или отсутствие оснований для признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения путем исследования представленных в суд доказательств, обоснования заявленных требований и возражений.

Правила ст. 244 АПК РФ относительно оснований для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений применяются, если международный договор Российской Федерации не устанавливает иное. Среди этих оснований те, которые установлены Нью-Йоркской конвенцией и, соответственно, Законом о международном коммерческом арбитраже.

По результатам рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения арбитражный суд выносит определение по правилам гл. 20 АПК РФ (п. 1 ст. 245 АПК РФ), которое может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня его вынесения.

Принудительное исполнение иностранного арбитражного решения производится на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом, вынесшим определение о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в порядке, предусмотренном АПК РФ и Федеральным законом «Об исполнительном производстве». Иностранное арбитражное решение может быть предъявлено к принудительному исполнению в срок, не превышающий трех лет со дня вступления решения в законную силу. Если взыскатель пропустил этот срок, он может быть восстановлен арбитражным судом по правилам гл. 10 АПК РФ.

Параграф 2 гл. 30 АПК РФ регламентирует производство по делам о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Правила, установленные в этом параграфе, применяются и при рассмотрении арбитражным судом заявлений о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение принятых на территории России решений международных коммерческих арбитражей (п. 1 ст. 236 АПК РФ).

Арбитражный суд рассматривает вопрос о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража (третейского суда) по спору, возникшему из гражданских правоотношений при осуществлении предпринимательско