87626

Правоприменение при пробелах в праве

Доклад

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Пробел в праве это полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права. Пробелы в праве рассматриваются со следующих позиций: пробел в позитивном праве в законодательстве когда нет какихлибо форм права которые могли бы урегулировать данные фактические обстоятельства ни закона ни подзаконного акта ни прецедента ни правового обычая; пробел в нормативноправовом регулировании...

Русский

2015-04-21

32.64 KB

3 чел.

Правоприменение при пробелах в праве.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Необходимо учитывать два основных условия пробелов:

- фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

- должна отсутствовать конкретная правовая норма, призванная урегулировать определенные фактические обстоятельства.

Пробелы в праве рассматриваются со следующих позиций:

- пробел в позитивном праве (в законодательстве), когда нет каких-либо форм права, которые могли бы урегулировать данные фактические обстоятельства (ни закона, ни подзаконного акта, ни прецедента, ни правового обычая);

- пробел в нормативно-правовом регулировании, когда отсутствуют и нормы закона, и нормы подзаконного акта;

- пробел в законе, когда имеется неполное урегулирование вопроса в конкретном законе.

Правомерно также говорить о пробелах и в иных источниках права. Отсутствие или неполнота нормы в определенном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Установление пробела связано, прежде всего, с правотворчеством. В процессе правотворческой деятельности проверяется необходимость урегулирования определенных отношений, констатируется наличие пробела, вырабатывается проект нормативного акта, принимается соответствующий акт, означающий положительное и окончательное установление и устранение пробела.

Для того, чтобы устранить наличие пробела, исследуются материальные общественные отношения, подлежащие урегулированию, состояние действующего по этому вопросу законодательства, компетенция правотворческих органов или иных государственных органов, призванных устранить пробел, правоприменительная практика и другие моменты.

Наличие пробелов всегда является свидетельством несовершенства законодательства, объясняется недостатками системных связей и его систематизации, доказательством отставания законодательного регулирования определенных, особенно новых отношений, изъянами законодательной техники. В тоже время пробелы в праве объективно возможны, иногда неизбежны, потому что даже самое совершенное законодательство не в состоянии охватить все видоизменения юридической практики. Иногда приходится разрешать дела при отсутствии конкретных норм права.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права. В случаях, когда правотворческий орган не устранил пробел, необходимо найти нормы права, регулирующие однородное отношение. Другими словами, преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, когда не создается новых норм права, но применяется аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи в соответствии с общими принципами законодательства. «Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу». Если при наличии пробела аналогичной нормы права не найдено, то применяется аналогия права.

Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, если отсутствует норма, регулирующая сходные правоотношения. Особое значение в данном регулировании приобретают принципы права, закрепляемые в конституции и общих положениях (Общей части) отраслевого законодательства. Аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Для применения аналогии закона необходимы следующие условия:

- общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования;

- общественное отношение не урегулировано нормами права, соглашением сторон или обычаем делового оборота;

- норма права, регулирующая сходное общественное отношение;

- отсутствует противоречие между применяемой нормой и существом отношения, подлежащего урегулированию.

Например, жилищное законодательство допускает перевод пригодных для проживания жилых помещений в категорию нежилых только на условиях и в порядке, установленных Жилищным кодексом. Однако эти вопросы решаются только применительно к государственному и муниципальному жилищным фондам. Применительно к частному жилищному фонду эти же вопросы могут решаться с использованием аналогии закона.

Аналогия права допустима только при наличии пробела в законе, который не может быть восполнен с помощью аналогии закона.

В уголовном и административном праве аналогия исключается. В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной (штрафной) ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования. Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством. Таким образом, применение аналогии в целом не восполняет пробела в праве, восполнение пробелов в праве относится к компетенции правотворческих органов. В связи с процессом постоянного совершенствования законодательства применение права по аналогии становится редким исключением.

Специальный юридический анализ пробелов в праве должен опираться на учет социальных факторов, потребностей общества. В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, связанные с незавершенностью правотворчества, недостатками законодательной техники, развитием юридической практики. Наличие пробелов – не всегда есть свидетельство недостатков права, а чаще свидетельствует о динамике права (конструктивные пробелы). Пробелы в праве в итоге обязательно должны быть ликвидированы правотворческим органом, но до этого момента они могут быть восполнены путем аналогии на основе прямых указаний закона, во избежание правоприменительного произвола. Особым способом применения аналогии является субсидиарное применение закона (применение норм одних отраслей и институтов права к отношениям, регулируемым другими отраслями и институтами). В любом случае в процессе применения аналогии необходимо учитывать системные связи права.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

15614. Социальная и духовная безопасность федеральных университетов 82 KB
  Социальная и духовная безопасность федеральных университетов Статья посвящена проблемам социальной и духовной безопасности федеральных университетов в России особенно с учетом наличия большого количества студентов из мусульманских стран. This article is devoted to problems o...
15615. Экологическая безопасность России – необходимое условие реализации национальной идеи 131 KB
  Экологическая безопасность России необходимое условие реализации национальной идеи Стремительно меняющийся в начале XX1 века мир с его нарастающими экономическими экологическим энергетическим духовным и иными видами кризисов заставляет нас искать новые соверше...
15616. ФИЛОСОФИЯ БЕЗОПАСНОСТИ СИБИРИ И ДАЛЬНЕГО ВОСТОКА РОССИИ В СВЕТЕ БОРЬБЫ ЦИВИЛИЗАЦИЙ 66 KB
  Философия безопасности Сибири и Дальнего Востока России в свете борьбы цивилизаций Переход к легальной рыночной экономике ускорил центробежные силы разрывающие Россию. Если на юге страны использовались военные и идеологические орудия развала государства то на Дал
15617. НОВАЯ ТЕОСОФИЯ КАК ФИЛОСОФИЯ ГЛОБАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ РОССИИ 133 KB
  НОВАЯ ТЕОСОФИЯ КАК Философия ГЛОБАЛЬНОЙ безопасности России Землетрясения и цунами вызвавшие радиоактивную катастрофу на Японских островах в марте 2011 г. свидетельствуют о начале глобальной природнотехногенной катастрофы. Кризис индустриальной цивилизации прояв...
15618. Принципы нравственной экономики 53 KB
  Принципы нравственной экономики Потребность в новой экономике обусловлена усиливающимся цивилизационным кризисом [1]. Методологической основой для создания концепции нравственной экономики может служить нравственнорелигиозный неоинституционализм разработанны
15619. КИТАЙСКИЙ, ИНДИЙСКИЙ И ЯПОНСКИЙ ПРОЕКТЫ ДЛЯ ГЕОПОЛИТИКИ И ГЕОЭКОНОМИКИ РОССИИ 218.5 KB
  КИТАЙСКИЙ ИНДИЙСКИЙ И ЯПОНСКИЙ ПРОЕКТЫ ДЛЯ ГЕОПОЛИТИКИ И ГЕОЭКОНОМИКИ РОССИИ Переход к легальной рыночной экономике ускорил центробежные силы разрывающие Россию. Если на юге страны использовались военные и идеологические орудия развала государства то на Дальнем
15620. Культура, кризис, этика и эстетика 38 KB
  Культура кризис этика и эстетика Темы для обсуждения предложены две: насчёт того переживает ли нынешняя культура кризис и вторая об этическом и эстетическом в современной культуре. Ничего существенного я не могу сказать ни на первую тему ни на вторую. Потому что ч...
15621. Das Prinzip verum factum: seine theologische Pramisse bei Nikolaus von Kues 41.5 KB
  Das Prinzip verumfactum: seine theologische Pramisse bei Nikolaus von Kues Das Tatsachlichkeit der Wahrheit heutzutage ist etwas dass versteht sich von selbst. Dass die Wahrheit gewissermassen erzeugt ist davon man sagt seitdem am Morgen der Philosophie war klargestellt dass obgleich die Wahrheit von sich selbst existiert denn seine Stellung in die Sprache in dem Urteil von Wahrheit ist. Das bei uns aus Latein angekommende Faktum hat vor langer Zeit derUntersch...
15622. Николай Кузанский и философия эпохи культуры 58 KB
  Николай Кузанский и философия эпохи культуры слишком обширная тема если считать что эпоха культуры это всё Новое время. Я попытаюсь эскизно очертить только один сюжет из этой большой темы правда он один из главных. Речь пойдёт об истоках новоевропейского г