87626

Правоприменение при пробелах в праве

Доклад

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права. Пробелы в праве рассматриваются со следующих позиций: пробел в позитивном праве в законодательстве когда нет какихлибо форм права которые могли бы урегулировать данные фактические обстоятельства ни закона ни подзаконного акта ни прецедента ни правового обычая; пробел в нормативноправовом регулировании...

Русский

2015-04-21

32.64 KB

0 чел.

Правоприменение при пробелах в праве.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Необходимо учитывать два основных условия пробелов:

- фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

- должна отсутствовать конкретная правовая норма, призванная урегулировать определенные фактические обстоятельства.

Пробелы в праве рассматриваются со следующих позиций:

- пробел в позитивном праве (в законодательстве), когда нет каких-либо форм права, которые могли бы урегулировать данные фактические обстоятельства (ни закона, ни подзаконного акта, ни прецедента, ни правового обычая);

- пробел в нормативно-правовом регулировании, когда отсутствуют и нормы закона, и нормы подзаконного акта;

- пробел в законе, когда имеется неполное урегулирование вопроса в конкретном законе.

Правомерно также говорить о пробелах и в иных источниках права. Отсутствие или неполнота нормы в определенном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Установление пробела связано, прежде всего, с правотворчеством. В процессе правотворческой деятельности проверяется необходимость урегулирования определенных отношений, констатируется наличие пробела, вырабатывается проект нормативного акта, принимается соответствующий акт, означающий положительное и окончательное установление и устранение пробела.

Для того, чтобы устранить наличие пробела, исследуются материальные общественные отношения, подлежащие урегулированию, состояние действующего по этому вопросу законодательства, компетенция правотворческих органов или иных государственных органов, призванных устранить пробел, правоприменительная практика и другие моменты.

Наличие пробелов всегда является свидетельством несовершенства законодательства, объясняется недостатками системных связей и его систематизации, доказательством отставания законодательного регулирования определенных, особенно новых отношений, изъянами законодательной техники. В тоже время пробелы в праве объективно возможны, иногда неизбежны, потому что даже самое совершенное законодательство не в состоянии охватить все видоизменения юридической практики. Иногда приходится разрешать дела при отсутствии конкретных норм права.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права. В случаях, когда правотворческий орган не устранил пробел, необходимо найти нормы права, регулирующие однородное отношение. Другими словами, преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, когда не создается новых норм права, но применяется аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи в соответствии с общими принципами законодательства. «Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу». Если при наличии пробела аналогичной нормы права не найдено, то применяется аналогия права.

Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, если отсутствует норма, регулирующая сходные правоотношения. Особое значение в данном регулировании приобретают принципы права, закрепляемые в конституции и общих положениях (Общей части) отраслевого законодательства. Аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Для применения аналогии закона необходимы следующие условия:

- общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования;

- общественное отношение не урегулировано нормами права, соглашением сторон или обычаем делового оборота;

- норма права, регулирующая сходное общественное отношение;

- отсутствует противоречие между применяемой нормой и существом отношения, подлежащего урегулированию.

Например, жилищное законодательство допускает перевод пригодных для проживания жилых помещений в категорию нежилых только на условиях и в порядке, установленных Жилищным кодексом. Однако эти вопросы решаются только применительно к государственному и муниципальному жилищным фондам. Применительно к частному жилищному фонду эти же вопросы могут решаться с использованием аналогии закона.

Аналогия права допустима только при наличии пробела в законе, который не может быть восполнен с помощью аналогии закона.

В уголовном и административном праве аналогия исключается. В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной (штрафной) ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования. Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством. Таким образом, применение аналогии в целом не восполняет пробела в праве, восполнение пробелов в праве относится к компетенции правотворческих органов. В связи с процессом постоянного совершенствования законодательства применение права по аналогии становится редким исключением.

Специальный юридический анализ пробелов в праве должен опираться на учет социальных факторов, потребностей общества. В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, связанные с незавершенностью правотворчества, недостатками законодательной техники, развитием юридической практики. Наличие пробелов – не всегда есть свидетельство недостатков права, а чаще свидетельствует о динамике права (конструктивные пробелы). Пробелы в праве в итоге обязательно должны быть ликвидированы правотворческим органом, но до этого момента они могут быть восполнены путем аналогии на основе прямых указаний закона, во избежание правоприменительного произвола. Особым способом применения аналогии является субсидиарное применение закона (применение норм одних отраслей и институтов права к отношениям, регулируемым другими отраслями и институтами). В любом случае в процессе применения аналогии необходимо учитывать системные связи права.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

40834. МЕТОДЫ НАХОЖДЕНИЯ МИНИМУМА ФУНКЦИИ ОДНОЙ ПЕРЕМЕННОЙ 869.5 KB
  Постановка задачи Задача нахождения минимума функции одной переменной minfx нередко возникает в практических приложениях. Кроме того многие методы решения задачи минимизации функции многих переменных сводятся к многократному поиску одномерного минимума. Задача ставится следующим образом: требуется найти такое значение xm из отрезка [ b] при котором достигается минимум функции ym=fxm т.
40835. Президенти Міжнародного олімпійського комітету 165 KB
  Президенти Міжнародного олімпійського комітету МОК План лекції 1. Президенти МОК: основні моменти біографії та вплив діяльності на зміни в олімпійському русі: Д. Відповідно до Олімпійської хартії затвердженої на цьому конгресі президент МОК мав представляти країну що проводить чергові Олімпійські ігри. Вікелас у віці 59 років був обраний першим президентом МОК.
40836. Соціально-політичні і правові аспекти сучасного олімпійського спорту 79 KB
  З підвищенням рівня популярності і міжнародної ваги Олімпійських ігор останні виявилися ареною суперництва не тільки самих спортсменів і навіть не тільки їх національних збірних але держав і груп держав за світове визнання і вплив. Одним з неминучих следствій що розвернулася і продовжувалася до цього дня навколо і усередині Олімпійських ігор міждержавної політичної боротьби стали і різні способи публічної демонстрації відношення до тих або інших держав або груп держав. Це може бути демонстративна відмова в ході підготовки і проведення...
40837. Менеджмент та оптимізація структури капіталу підприємства 106 KB
  Менеджмент та оптимізація структури капіталу підприємства 1. Особливості руху капіталу підприємства Під загальним поняттям капітал підприємства розуміють такі його види що характеризуються в даний час декількома десятками термінів. Розглянемо більш докладно окремі види капіталу підприємства відповідно до основних класифікаційних ознак. Ця частина активів сформована за рахунок інвестованого в них власного капіталу являє собою чисті активи підприємства.
40838. Значення і місце аеробіки в системі фізичного виховання 51.5 KB
  Значення і місце аеробіки в системі фізичного виховання. Особливості оздоровчої аеробіки як виду фізкультурноспортивної діяльності. Класифікація видів оздоровчої аеробіки. Особливості оздоровчої аеробіки як виду фізкультурноспортивної діяльності.
40839. Особливості проведення занять з оздоровчого фітнесу (базова аеробіка) 51 KB
  Розминка. Розминка має велике значення, але, на жаль її часто ігнорують, результатом чого є розтягування м'язів. В розминки дві мета: по-перше, розігріти м'язи спини і кінцівок; по-друге, викликати деяке прискорення темпу сердечних прискорень так, щоб плавно підвищувати пульс до значень, відповідних аеробній фазі.
40840. Активи як об’єкт фінансового менеджменту 105.5 KB
  Розглядаючи наведену формулу необхідно визначити період який потрібен для перетворення виробничих запасів дебіторської і кредиторської заборгованості в готівку.з – середній період обороту дебіторської заборгованості; Ок.з – середній строк сплати кредиторської заборгованості. Аналогічно визначається середній період обороту дебіторської заборгованості
40841. Основи адміністративного права України. Адміністративне правопорушення. Адміністративна відповідальність 34 KB
  Адміністративне правопорушення. Основним нормативним актом адміністративного права є Кодекс України про адміністративні правопорушення КпАП. Адміністративне правопорушення проступок це протиправна винна або необережна дія чи бездіяльність що посягає на державний або громадянський порядок власність права і свободи громадян на встановлений порядок управління за яку законодавством передбачена адміністративна відповідальність...
40842. Методы первого порядка (градиентные методы) 302.5 KB
  Соответствие методов и множеств. Методы решения переборных задач метод ветвей и границ динамическое программирование и др. Методы решения задач математического программирования условная безусловная минимизация нелинейное выпуклое и линейное программирование. Методы вариационного исчисления и методы оптимального управления уравнение ЭйлераЛагранжа принцип максимума.