87626

Правоприменение при пробелах в праве

Доклад

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права. Пробелы в праве рассматриваются со следующих позиций: пробел в позитивном праве в законодательстве когда нет какихлибо форм права которые могли бы урегулировать данные фактические обстоятельства ни закона ни подзаконного акта ни прецедента ни правового обычая; пробел в нормативноправовом регулировании...

Русский

2015-04-21

32.64 KB

0 чел.

Правоприменение при пробелах в праве.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Необходимо учитывать два основных условия пробелов:

- фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

- должна отсутствовать конкретная правовая норма, призванная урегулировать определенные фактические обстоятельства.

Пробелы в праве рассматриваются со следующих позиций:

- пробел в позитивном праве (в законодательстве), когда нет каких-либо форм права, которые могли бы урегулировать данные фактические обстоятельства (ни закона, ни подзаконного акта, ни прецедента, ни правового обычая);

- пробел в нормативно-правовом регулировании, когда отсутствуют и нормы закона, и нормы подзаконного акта;

- пробел в законе, когда имеется неполное урегулирование вопроса в конкретном законе.

Правомерно также говорить о пробелах и в иных источниках права. Отсутствие или неполнота нормы в определенном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Установление пробела связано, прежде всего, с правотворчеством. В процессе правотворческой деятельности проверяется необходимость урегулирования определенных отношений, констатируется наличие пробела, вырабатывается проект нормативного акта, принимается соответствующий акт, означающий положительное и окончательное установление и устранение пробела.

Для того, чтобы устранить наличие пробела, исследуются материальные общественные отношения, подлежащие урегулированию, состояние действующего по этому вопросу законодательства, компетенция правотворческих органов или иных государственных органов, призванных устранить пробел, правоприменительная практика и другие моменты.

Наличие пробелов всегда является свидетельством несовершенства законодательства, объясняется недостатками системных связей и его систематизации, доказательством отставания законодательного регулирования определенных, особенно новых отношений, изъянами законодательной техники. В тоже время пробелы в праве объективно возможны, иногда неизбежны, потому что даже самое совершенное законодательство не в состоянии охватить все видоизменения юридической практики. Иногда приходится разрешать дела при отсутствии конкретных норм права.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права. В случаях, когда правотворческий орган не устранил пробел, необходимо найти нормы права, регулирующие однородное отношение. Другими словами, преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, когда не создается новых норм права, но применяется аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи в соответствии с общими принципами законодательства. «Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу». Если при наличии пробела аналогичной нормы права не найдено, то применяется аналогия права.

Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, если отсутствует норма, регулирующая сходные правоотношения. Особое значение в данном регулировании приобретают принципы права, закрепляемые в конституции и общих положениях (Общей части) отраслевого законодательства. Аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Для применения аналогии закона необходимы следующие условия:

- общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования;

- общественное отношение не урегулировано нормами права, соглашением сторон или обычаем делового оборота;

- норма права, регулирующая сходное общественное отношение;

- отсутствует противоречие между применяемой нормой и существом отношения, подлежащего урегулированию.

Например, жилищное законодательство допускает перевод пригодных для проживания жилых помещений в категорию нежилых только на условиях и в порядке, установленных Жилищным кодексом. Однако эти вопросы решаются только применительно к государственному и муниципальному жилищным фондам. Применительно к частному жилищному фонду эти же вопросы могут решаться с использованием аналогии закона.

Аналогия права допустима только при наличии пробела в законе, который не может быть восполнен с помощью аналогии закона.

В уголовном и административном праве аналогия исключается. В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной (штрафной) ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования. Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством. Таким образом, применение аналогии в целом не восполняет пробела в праве, восполнение пробелов в праве относится к компетенции правотворческих органов. В связи с процессом постоянного совершенствования законодательства применение права по аналогии становится редким исключением.

Специальный юридический анализ пробелов в праве должен опираться на учет социальных факторов, потребностей общества. В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, связанные с незавершенностью правотворчества, недостатками законодательной техники, развитием юридической практики. Наличие пробелов – не всегда есть свидетельство недостатков права, а чаще свидетельствует о динамике права (конструктивные пробелы). Пробелы в праве в итоге обязательно должны быть ликвидированы правотворческим органом, но до этого момента они могут быть восполнены путем аналогии на основе прямых указаний закона, во избежание правоприменительного произвола. Особым способом применения аналогии является субсидиарное применение закона (применение норм одних отраслей и институтов права к отношениям, регулируемым другими отраслями и институтами). В любом случае в процессе применения аналогии необходимо учитывать системные связи права.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

34639. Школа научного управления 1875 -1920 (Ф.Тейлор, Ф. и Л. Гилберт, Г. Гант) 26.04 KB
  Контактная аудитория – общественная организация по защите прав потребителя Мотивация Мотивация – процесс побуждения себя и других к деятельности для достижения личных целей или целей организации. Существует 2 типа создания мотивов: Внутренняя мотивация – самовырабатываемые факторы которые заставляют людей вести себя определенным образом Внешняя мотивация – то что делается с людьми или для людей чтобы создать у них побудительные мотивы.
34640. Школа административного (классического управления) 1920 – 1950 (Файоль, Урвик, Муни, Слоун) 17.13 KB
  Факторы на которые не может влиять организация: Экономический фактор – состояние экономики влияет на стоимость всех ввозимых ресурсов и на способность потребителей покупать товары и услуги Политический – совокупность госучреждений и структур которые оказывают влияние и ограничивают деятельность организации учитывается уровень коррупции возможность смены власти политическая стабильность доверие населения к власти проводимая политическая линия НТП Технология – учет научнотехнических достижений прогноз развития науки и техники...
34641. Школа человеческих отношений (1930 – 1950) и поведенческих наук (1950 – наше время) 17.02 KB
  Школа поведенческих наук Макгрегор – повышение эффективности организации за счет повышения эффективности её человеческих ресурсов. Решения выбора альтернативы Управленческое решение – обдуманный вывод о необходимости осуществить какието действия связанные с достижением цели организации либо наоборот воздержаться от них. Эффективным организационным решением будет то которое будет на самом деле реализовано и внесет наибольший вклад в достижение целей организации.
34642. Типы организаций 21.39 KB
  Процесс принятия рационального решения Состоит из 7 основных этапов Диагностика или определение проблемы Существует 2 способа рассмотрения проблемы: Проблемой считается ситуация когда поставленные цели не достигнуты. Проблема как потенциальная возможность для этого необходима релевантная информация это данные касающиеся только конкретной проблемы человека цели в определенный период времени Все проблемы имеют: Определенное лицо Что Связанный с какимто конкретным местом Где Время возникновения и частота повторяемости...
34643. Общие характеристики организаций 40.73 KB
  Необходимость управления практическая реализация Факторы влияющие на процесс принятия решений Личностная оценка руководителя – субъективное ранжирования важности качества или блага. Среда принятия решений Все решения принимаются в разных обстоятельствах по отношению к риску и выделяют: Условие определенности когда точно известен результат каждого из альтернативного варианта выбора Условие риска – результаты этих решений не являются определенными но вероятность каждого результата известна. Негативные последствия – принятие...
34644. Личность. Методы принятия решений 22.49 KB
  ЯОбраз – какими мы видим себя Идеальное Я – какими нам хотелось бы быть Зеркальное Я – какими по нашему мнению нас видят другие Реальное Я –каковы мы в действительности Методы принятия решений При принятии решений вне зависимости от применяемых моделей существует правило принятия решений. Соответственно существуют следующие методы принятия решений: Платежная матрица – оказывает помощь руководителю в выборе одного из нескольких вариантов решений. Методы прогнозирования – в них используется как накопленный опыт так и текущие допущения на...
34645. Понятие алгоритма. Свойства, способы описания 90 KB
  Понятие алгоритма и способы его описания; Типы алгоритмов; Блоксхемы; Базовые структуры применяемые при создании алгоритмов. Иначе говоря блоксхема служит для графического изображения структуры алгоритма. Последовательность действий в соответствии с блоксхемой указывается с помощью стрелок соединяющих отдельные блоки и показывающих какой блок и вслед за каким должен выполняться. В ходе изучения данной дисциплины будут рассматриваться алгоритмы описанные при помощи языка программирования и при помощи специальных схем...
34646. Процедуры и функции 85.5 KB
  Пользовательские функции. В Паскале имеется два вида подпрограмм: процедуры PROCEDURE и функции FUNCTION. В программе процедуры и функции описываются после раздела описания переменных программы но до начала ее основной части то есть до оператора Begin начинающего эту часть.