89762

Сравнительно-правовое исследование института медиации как феномена государственно-правовой действительности

Научная статья

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Концепт и практика посредничества столь же стары как и сами конфликты между двумя индивидуумами или между разными группами личностей. В настоящее время в Китае имеется более миллиона народных посреднических судов созданных в соответствии с Конституцией от 1982 года общественные инстанции преобладающие в области посредничества разрешают миллионы конфликтов ежегодно. В Европе развитие посредничества проходило в двух аспектах: посредничество на уровне европейских организаций и посредничество на национальном уровне европейских государств....

Русский

2015-05-13

66.8 KB

1 чел.

Золотухина Е.А.

Сравнительно-правовое исследование института

медиации как феномена государственно-правовой

действительности

Наибольшую актуальность и остроту в новых геополитических условиях приобретают задачи выбора дальнейших путей государственно-правового развития России, что не только выдвигает широкий спектр правовых проблем, но и предопределяет необходимость научного анализа правовых явлений в их взаимосвязи и единстве. Все эти задачи сложны, многогранны и для решения их и сопутствующих им вопросов недостаточно прежнего методологического инструментария, необходимы новые методы, среди которых наиболее перспективным представляется системное, междисциплинарное сравнительно-правовое исследование различных феноменов государственно-правовой действительности.

Сегодня многие отечественные и зарубежные эксперты отмечают, что наиболее значительной проблемой, препятствующей плодотворному развитию в России цивилизованных институтов гражданского общества, является отсутствие развитой системы альтернативных способов разрешения споров. В частности, речь идет о третейском разбирательстве, международном коммерческом арбитраже, медиации и некоторых других.

На международном уровне возрос интерес к посредничеству, равно как и к альтернативным средствам разрешения конфликтов. Концепт и практика посредничества столь же стары, как и сами конфликты между двумя индивидуумами или между разными группами личностей.

Делая упор на важность поддержания и восстановление мира, Китай и Япония приняли посредничество как основной метод разрешения конфликтов, причем посредничество не рассматривается как альтернатива насилию или судебным инстанциям. В настоящее время в Китае имеется более миллиона народных посреднических судов, созданных в соответствии с Конституцией от 1982 года, общественные инстанции, преобладающие в области посредничества разрешают миллионы конфликтов ежегодно2.

В контексте диверсификации общественных и экономических отношений с начала шестидесятых годов, в США было известно значительное увеличение спорных дел, которые накопились в судах в ожидании судебного разрешения. В этом контексте появились новые концепты разрешения конфликтов по обоюдному согласию, известные под названием A.D.R, что переводится как Альтернативное Разрешение Спора. В этом документе от 1998 года альтернативные разрешения споров определены в следующем ключе: «все процессы и процедуры, в которых участвует третья нейтральная сторона, не считая компетентного судьи для помощи в разрешении спора, причем применяются методы, такие как оценка третьей стороной, примирение и арбитраж».

В Соединенных Штатах Америки для обозначения несудебных форм разрешения споров используется общий термин «альтернативные средства урегулирования споров».

Выделяют три основных вида таких процедур:

  1.  переговоры – урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;
  2.  посредничество – урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения;
  3.  арбитраж – разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица-арбитра, который выносит обязательное для сторон решение3.

В Канаде формы альтернативного разрешения споров известны уже 200 лет4. Однако активный рост использования способов альтернативного разрешения споров начался с 1980-х годов. Опытный проект был запущен в 1992 г. по теме посредничество на основе совместных действий между Высшим Судом Квебека, коллегией адвокатов и Министерством юстиции этой канадской области. Этот проект не только привел к созданию механизма, позволяющего способствовать использованию полюбовных методов при разрешении споров уже вынесенных на рассмотрение суда, но также и возможно способствовал появлению настоящего «духа», способствующего посредничеству. Это «инфицировало» многочисленные страны Латинской Америки, Дальнего Востока, а также Австралию и Новую Зеландию5.

Отличительными чертами канадской системы являются: 1) отсутствие взимания административной платы со сторон, которым требуются услуги третейских судей или посредников, и платы за предоставление списков третейских судей и посредников; 2) назначение посредника или третейского судьи сторонами и отсутствие необходимости подтверждения Института в отношении назначенного ими лица6.

В Швеции активно работает с 1917 года Арбитражный суд при Торговой Палате Стокгольма, рассматривающий, в том числе, и внешнеэкономические споры7.

В Европе, развитие посредничества проходило в двух аспектах: посредничество на уровне европейских организаций и посредничество на национальном уровне европейских государств. На первом этапе Комитет Министров Совета Европы принял 15 мая 1981 года рекомендацию, свидетельствующую о своем интересе относительно методики примирения.

Для того, чтобы провести более четкую грань между посредничеством и примирением, позднее последовала серия рекомендаций относительно того, что касается семейного посредничества, посредничества в суде по уголовным делам, посредничества по гражданским делам. Была рекомендация по альтернативным методам разрешения конфликтов между административными органами и частными лицами. Цель рекомендации относительно посредничества по гражданским делам заключалась в поощрении использования посредничества при разрешении конфликтов с привлечением международного элемента8.

Озабоченность Европейского Союза относительно альтернативных методов разрешения конфликтов была изложена по случаю совещания в Тампере, состоявшегося 15-16 октября 1999 года, когда Европейский Совет потребовал от государств участников создания альтернативных внесудебных процедур. После совещания по некоторым юридическим вопросам в области альтернативных методов разрешения конфликтов, в особенности, по гражданским и коммерческим делам, Европейская Комиссия в апреле 2002 года представила Зеленую Книгу и инициировала консультацию с государствами-участниками и со всеми заинтересованными сторонами относительно мер, предусматриваемых при посредничестве. В настоящее время область посредничества регулируется Директивой Европейского парламента 2008/52/СЕ и Совета Европейского Союза от 21 мая 2008 года, относительно аспектов посредничества по гражданским и коммерческим делам.

На национальном уровне европейские государства приняли свои системы использования посредничества. «Французская» модель посредничества наиболее значимая среди прочих. В Англии посредничество имеет полный успех, в Германии в 2000 году был введен закон, который предписывает использование альтернативных методов в случае споров между соседями, где сумма спора оценивается в 750 евро. Посредничество получило развитие также в Польше, Австрии, Хорватии и в Нидерландах.

Большинство европейских государств приняли постановления в области посредничества в течение последних лет: Албания (2003), Болгария (2004), Хорватия (2003), Македония (2006), Венгрия (2002). Молдавская республика приняла закон о посредничестве 134-ХVI от 4 июня 2007 года.

Закон 192/2006 о посредничестве и создании профессии посредника определил процедуру посредничества в Румынии. Закон 192/2006 содержит общие положения о посредничестве, положения о профессии посредника, организации деятельности последнего, положения о процедуре посредничества, а также специальные положения относительно посредничества при некоторых конфликтах. В соответствии с этим законом был создан независимый правосубьектный Совет посредничества, который работает по собственным правилам организации и действия. Члены Совета посредничества были утверждены министром юстиции, приказ 2220/С от 6 октября 2006 года, и были назначены единогласно всеми организациями легально образованными в области посредничества, принимая во внимание накопительный критерий стажа деятельности каждой организации в этой области, количество специалистов, а также подготовку и практический опыт представителей организаций в области посредничества. Для хорошей организации деятельности при посредничестве Совет посредничества утвердил следующие документы: законодательство по профессиональной деонтологии и этике и Норму обучения посредников9.

В соответствии со статьей 1 Закона «посредничество представляет собой факультативное качество при разрешении конфликтов по обоюдному согласию, с привлечением третьей стороны с целью непредвзятости, беспристрастности и конфиденциальности». Определение было изложено, принимая во внимание определительные элементы для этой процедуры: сущность, условия развития и цель деятельности при посредничестве и, даже, существование третьей стороны. Однако определение не включает в себя специфические элементы при посредничестве, они включены в остальную часть положений.

Делая ссылку на факультативный характер тем самым указывается, что использование посредничества не обязательно, т.е. стороны не обязаны прибегать к посредничеству для разрешения конфликта. В случае обязательного посредничества, обращения в судебные инстанции или арбитража – посредничество обуславливается попыткой сторон. Что касается обязательного посредничества как предварительного условия, то о румынской доктрине есть мнение, что обязательные предварительные процедуры будут препятствием на пути обращения к правосудию. По мнению других на пути к посредничеству «правосудие» не будет реализовано; посредничество не «отсекает» юридический спор, хотя делается попытка избежать отправления правосудия. При другом подходе была поддержана полезность введения обязательного посредничества в некоторых случаях для того, чтобы люди привыкли к процедуре и там где есть общественный интерес для посредничества – обязательное посредничество будет последовательно устранено.

Посредничество выступает как неформальная процедура, так как обязательные процессуальные нормы немногочисленны и предусматривают гарантию соблюдения правил посредничества, создание благоприятной окружающей обстановки для открытого общения между сторонами, имея в виду разрешение конфликта путем переговоров. Стороны не пытаются разрешить конфликт путем противостояния, как это бывает в случае внутригосударственной юстиции, а занимают позицию примирения на основе взаимного сотрудничества.

27 июля 2010 года в России был принят Федеральный закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». В соответствии со ст. 20 он вступил в силу с 1 января 2011 года.

В его развитие также был принят Федеральный закон № 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Он также вступил в силу с 1 января 2011 года.

В статье первой указывается на то, что закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.

Согласно п. 2 ст. 2 Закона под процедурой медиации понимается «способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения». Таким образом, медиация в первую очередь является способом разрешения споров. Очевидно, что не все споры могут быть разрешены с помощью медиации. Она не применима к уголовным и иным отношениям с участием властного субъекта. Поэтому в п. 2 ст. 1 Закона указывается, что «медиация применяется к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений».

При этом договариваться можно только с равноправным субъектом, а в отношениях власти-подчинения процедуре медиации места нет. Это предопределено также и тем, что в этой сфере экономическая целесообразность, рациональность, нравственность, которые и создают основу для примирительных процедур, уступают место примату принципа законности.

В практике применения института медиации за рубежом наиболее часто посредничество используется при разрешении семейных конфликтов. Семейные конфликты стали той областью, где посредничество получило свое развитие, исходя из того, что развод обосновывается одним из супругов. Теперь можно поговорить о разводе по соглашению сторон.

Среди семейных конфликтов, которые становятся объектом посредничества, можно выделить разногласия супругов относительно продолжения брака, родительские права, установление места проживания детей, содержание детей и прочие разногласия относительно прав, положенных по закону.

В случае развода супруги представляют в компетентную инстанцию соглашение на аннулирование брака, сопутствующих положений. В этом отношении, законодатель предусматривает специальные обязательства, касающиеся защиты «первостепенного интереса ребенка» таким образом, что если посредник имеет представление о наличии некоторых обстоятельств, которые представляют опасность для нормального развития ребенка или нанесут серьезный ущерб интересам ребенка, то он обязан уведомить об этом компетентные органы10.

Посредничество применимо, равным образом, в уголовном праве. Посредничество в уголовном процессе может разрешить конфликты, проистекающие из преступлений, для которых уголовная ответственность отменена, путем предварительного отзыва или путем примирения сторон заявления11.

Подводя некоторые итоги закрепления и применения института медиации как одного из важных элементов развитого гражданского общества как в России так и за рубежом, можно прийти к выводу о том, что посредничество оказывается жизнеспособной альтернативой в судебном процессе, не вызывая никакого риска для сторон. Посредничество позволяет контролировать судопроизводство в течение всего его времени и стороны могут отказаться от посредничества в любой момент. Нам только остается пронаблюдать развитие этой процедуры, поворот общественности к замене государственного судопроизводства, где одна сторона проигрывает, а вторая выигрывает. Посредничество является мирной формой разрешения разногласий и позволяет поменять менталитет «все или ничего» на «все в выигрыше».

2 Schneebalg A., Galton E. Le role du conseil en mediation civile et commerciale // Centre de Mediation et dArbitrage de Paris. Editura Economica. 2003. P. 3.

3 См.: Фалькович М.С. Альтернативные средства урегулирования споров в США // Хозяйство и право. 1998. № 1.

4 Гризлей Л.Дж. Альтернативное разрешение споров – канадский опыт: Тезисы доклада на конференции 29-30 мая 2000 г., г. Москва. М., 2000.

5 Schneebalg A., Galton E. Le role du conseil en mediation civile et commerciale. P. 5.

6 Кузьмина М.Н. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов. Ставрополь, 2001. С. 97-119.

7 Франке У. Международный коммерческий арбитраж – шведский опыт: Тезисы доклада на конференции 29-30 мая 2000 г., г. Москва. М., 2000.

8 Guillaume M. La mediation. Presses Universitaire de France. Coll «Que sais-je?». Paris, 2007. P. 13.

9 Publiee dans le Monitorul Official. 2006. № 444. 22 mai.

10 Pancescu F.G. Legea medierii – Comentarii si explicatii. Bucuresti, 2008. P. 6.

11 See details: Mateut G. Medierea penala // Dreptul. 2007. № 7.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

29007. Расчёт фундаментов по второй группе предельных состояний. Определение границ условного фундамента при расчёте осадок свайных фундаментов 34 KB
  Определение границ условного фундамента при расчёте осадок свайных фундаментов. Расчёт оснований свайных фундаментов по второй группе предельных состояний по деформациям производится исходя из условия: s≤su 1 где s конечная стабилизированная осадка свайного фундамента определённая расчётом; su предельное значение осадки устанавливаемое соответствующими нормативными документами или требованиями проекта. В настоящее время в большинстве случаев свайный фундамент при расчёте его осадки s рассматривается как условный массивный...
29008. Определение осадки свайного фундамента методом послойного суммирования. Порядок расчёта 31.5 KB
  Определение осадки свайного фундамента методом послойного суммирования.1 а нагрузка передаваемая на грунт основания принимается равномерно распределённой интенсивностью: 1 где N0II расчётная нагрузка от веса здания или сооружения на уровне верхнего обреза фундамента; NcII NpII NгII вес соответственно свай ростверка и грунта в объёме уловного фундамента авсd; Ау=by·ly площадь подошвы условно гофундамента. Найденное значение pII не должнопревышать расчётное сопротивление грунта основания R на уровне нижних концов свай...
29009. Опускные колодцы. Условия применения, конструктивная схема и последовательность устройства. Классификация опускных колодцев по материалу, по форме в плане и по способу устройства стен 41.5 KB
  Опускные колодцы. Опускные колодцы могут быть выполнены из дерева каменной или кирпичной кладки бетона железобетона металла. Наибольшее распространение в современной практике строительства получили железобетонные колодцы. По форме в плане опускные колодцы могут быть круглыми квадратными прямоугольной или смешанной формы с внутренними перегородками и без них рис.
29010. Кессоны. Условия применения, конструктивная схема, последовательность производства работ 35 KB
  При залегании прочных грунтов на значительной глубине когда устройство фундаментов в открытых котлованах становится трудновыполнимым и экономически невыгодным а применение свай не обеспечивает необходимой несущей способности прибегают к устройству фундаментов глубокого заложения. Необходимость устройства фундаментов глубокого заложения может быть вызвана и особенностями самого сооружения например когда оно должно быть опущено на большую глубину заглубленные и подземные сооружения. Одним из видов фундаментов глубокого заложения наряду с...
29011. Возведение заглубленных и подземных сооружений методом "стена в грунте". Технология устройства. Монолитный и сборный варианты 66.5 KB
  Возведение заглубленных и подземных сооружений методом стена в грунте . Способ стена в грунте предназначен для устройства фундаментов и заглубленных в грунт сооружений различного назначения. Способ заключается в том что сначала по контуру будущего сооружения в грунте отрывается узкая глубокая траншея которая затем заполняется бетонной смесью или сборными железобетонными элементами. Способ стена в грунте используется при возведении фундаментов под тяжёлые здания и.
29012. Условия применения песчаных подушек при устройстве фундаментов мелкого заложения. Основы расчёта 31.5 KB
  В качестве материала грунтовых подушек чаще всего используют крупные и среднезернистые пески песчаные подушки. Если в первом случае выбор толщины грунтовой подушки однозначен то во втором случае порядок её проектирования сводится к следующему. Задавшись расчётными значениями физикомеханических характеристик материала подушки определяют ориентировочные размеры фундамента в плане. Далее варьируя толщину подушки и если необходимо размеры фундамента устанавливают такую толщину подушки чтобы выполнялось условие: pz ≤ Rz 1 где pz ...
29013. Поверхностное уплотнение грунтов укаткой, вибрацией и тяжёлыми трамбовками. Понятие об оптимальной влажности уплотняемого грунта 36 KB
  Понятие об оптимальной влажности уплотняемого грунта. Уплотняемость грунтов особенно пылеватоглинистых в значительной степени зависит от их влажности и определяется максимальной плотностью скелета уплотнённого грунта ρdmax и оптимальной влажностью w0. Эти параметры находятся по методике стандартного уплотнения грунта при различной влажности 40 ударами груза весом 215 Н сбрасываемого с высоты 30 см. По результатам испытания строится график зависимости плотности скелета уплотнённого грунта ρd от влажности грунта w рис.
29014. Глубинное уплотнение грунтов с помощью песчаных и грунтовых свай. Область применения указанных методов 51.5 KB
  Песчаные сваи применяют для уплотнения сильно сжимаемых пылеватоглинистых грунтов рыхлых песков и заторфованных грунтов на глубину до 18. Песчаные сваи изготовляют следующим образом. Вокруг песчаной сваи грунт также находится в уплотнённом состоянии рис. Уплотнение грунта песчаными сваями обычно производится под всем сооружением Сваи располагаются в шахматном порядке как это показано на рис.
29015. Уплотнение грунтов основания водопонижением. Ускорение процесса уплотнения с помощью электроосмоса 33.5 KB
  Площадь основания где намечено уплотнение грунтов окружается иглофильтрами или колодцами из которых производится откачка воды водопонизительными установками рис. Понижение уровня подземных вод приводит к тому что в пределах зоны водопонижения снимается взвешивающее действие воды на скелет грунта. При пропускании через грунт постоянного электрического тока происходит передвижение воды к иглофильтрукатоду и эффективный коэффициент фильтрации увеличивается в 10.