92777

Пробелы в праве

Доклад

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоя тельств фактических отношений находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции. Такой отказ означал бы отказ в правосудии что противоречит об щему смыслу права как реально действующего регулятора. В процессе правоприменения для преодоления пробелов в действующем праве используются такие специальные право применительные...

Русский

2015-08-05

15.05 KB

0 чел.

Пробелы в праве. В процессе правоприменения может оказаться, что в действующем позитивном праве отсутствует конкретная правовая норма, прямо регулирующая обстоятельства рас сматриваемого дела. Такая ситуация может означать: 1) либо сознательное нежелание законодателя (и в целом всех субъектов правоустановительной деятельности) регулировать эти обстоятельства; 2) либо наличие пробела в действующем позитивном праве. В первом случае (при отказе законодателя от правовой регуляции данных обстоятельств) соответствующие фактичес кие обстоятельства не имеют юридического значения. По та ким обстоятельствам не следует возбуждать юридическое (правоприменительное) дело, а по уже возбужденному делу необходимо вынести соответствующее решение с учетом вы явленной их юридической незначимости ("юридической ничтожности"). Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоя тельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции. Пробелы в праве могут быть либо следствием неизбежного отставания законодательства от более динамично развиваю щихся общественных отношений, либо результатом ошибок и упущений самого законодателя, низкого уровня его законо творческой культуры и т.д. Выявленные пробелы в праве могут быть восполнены лишь самим законодателем, соответствующим компетентным правоустановительным органом. Но правоприменительный орган или должностное лицо не вправе ввиду пробела в праве отказаться от рассмотрения и решения соответствующего правового дела (вопроса). Такой отказ означал бы "отказ в правосудии", что противоречит об щему смыслу права как реально действующего регулятора. В процессе правоприменения для преодоления пробелов в действующем праве используются такие специальные право применительные приемы, как аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона — это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего позитивного права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения.

Применение аналогии закона в сфере гражданских и пред принимательских отношений, защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ предусмотрено действующим ГК (п. 1 ст. 6) и ГПК (ст. 10). Согласно ГК РФ (п. 1 ст. 6), если такие отношения "прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует примени мый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)". При использовании аналогии закона в процессе правоприменительной деятельности для юридической квалификации со ответствующих отношений и решения дела в целом нужную норму, регулирующую сходные (аналогичные) отношения, сле дует искать прежде всего в той отрасли законодательства, к сфере регуляции которой относится рассматриваемое отношение (обстоятельства дела), а при ненахождении ее в данной отрасли — продолжать поиск ее в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом (во все действующем позитивном праве). При отсутствии искомой нормы законодательства, регулирующей сходные отношения, т.е. невозможности использования аналогии закона, используется аналогия права. Аналогия права — это применение к неурегулированному законодательством (действующим позитивным правом) от ношению общих начал и смысла права. При этом под общими началами и смыслом права имеют ся в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической те ории, в доктрине позитивного права. Ряд доктринальных поло-жений об общих началах, смысле и принципах права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юриди ческой доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права). Таким основополагающим и всеобщим принципом права и правовой регуляции, согласно либертарно-юридической те орииправопонимания и доктрине позитивного права, является принцип формального равенства, конкретизацией кото рого являются все остальные нормативно-правовые формы и средства правового регулирования общественных отношений.

Использование аналогии права в сфере действия граждан ского законодательства нашло свое закрепление в действующем ГК РФ (п. 2 ст. 6), который предусматривает, что "при не возможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости". Использование аналогии закона и аналогии права в право-применительном процессе имеет одно принципиально важное исключение: аналогию закона и аналогию права нельзя ис пользовать в сфере отношений уголовно-правового наказания и административных взысканий. Для правоприменителя отсутствие нормы законодатель ства, характеризующей рассматриваемые обстоятельства в качестве уголовного преступления или административного проступка, означает, согласно одному из фундаментальных требований и вместе с тем гуманистических презумпций права ("Нет преступления, нет наказания, если это не установле но в законе"), не пробел в позитивном праве, а отказ законодателя от правовой регуляции этих обстоятельств, их юридическую незначимость, "юридическую ничтожность". Сам законодатель, обнаружив такое отсутствие нормы, может рассматривать его либо как правомерный отказ от ре гуляции соответствующих обстоятельств и все оставить по- прежнему, либо расценить отсутствие такой нормы как про бел и восполнить его принятием соответствующей нормы. Но правоприменитель в этом случае обязан руководствоваться лишь уже принятыми нормами и не вправе использовать ана логию закона или аналогию права.


 

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать

53580. Путешествие в страну Английский язык. Приветствие. Знакомство с одноклассниками, учителем. Знакомство с профессиями 93.5 KB
  Путешествие в страну Английский язык. Приветствие. Знакомство с одноклассниками, учителем. Знакомство с профессиями. Цель: Ознакомление с предметом «Английский язык». Введение ЛЕ по теме (слова приветствия, прощания), их первичное закрепление в речи учащихся.
53582. Тропинка к своему Я (уроки психологии в начальной школе) 531 KB
  Ребенок лучше всего запоминает информацию, когда не только слышит ее, но и видит ее наглядное отображение, имеет возможность потрогать изучаемый объект. Внимание и па мять пока еще в основном непроизвольны, то есть для концентрации ребенку требуется внешняя помощь (интересные картинки, звуковые сигналы, игровые ситуации)
53583. Афины при Перикле 87.5 KB
  Сформировать представление о деятельности народного собрания о причинах возвышения и расцвета Афин. А так же сформировать понимание у учащихся в чем проявилась особенность афинской демократии. Вождь афинской демократии Перикл.
53584. Настоящее и прошедшее время глагола 60.5 KB
  Задачи урока: 1. Привлечь внимание детей к значению в нашей речи глагола; Оборудование: учебник Форма проведения: традиционная Тип урока: комбинированный Структура урока: 1. Работа по теме урока 5.
53585. Изображение и реальность 1.42 MB
  Планируемые результаты урока: Предметные: в познавательной сфере в ценностно-эстетической сфере умения различать и передавать в художественно-творческой деятельности характер эмоциональное состояние и своё отношение к природе обществу; в коммуникативной сфере способность высказывать суждения о художественных особенностях произведений; в трудовой сфере умение использовать различные материалы и средства художественной выразительности для передачи замысла в собственной художественной деятельности.
53586. Базовые концепции финансового менеджмента: концепция временной стоимости денег, концепция денежного потока, компромисса между риском и доходностью, концепция стоимости капитала 26 KB
  Концепция временной ценности денежных ресурсов. Важнейшую роль играет фактор времени. В результате денежная единица, имеющаяся сегодня, и денежная единица, ожидаемая к получению через какое-то время, не равноценны (инфляция, риск неполучения ожидаемой суммы и оборачиваемость).
53588. А.П. Чехов «Ванька» 1019 KB
  Цель урока: познакомить учащихся с рассказом А. Чехова Ванька Задачи урока: Образовательные: систематизировать и обобщить знания по теме продолжить знакомство с творчеством А. Ребята а какое мужское имя на Руси было самое распространенное Иван Ваня Иван - это полное имя а неполное как звучит Ваня А рассказ который мы будем с вами изучать на уроке называется Ванька. Заметьте рассказ называется не Ваня не Ванечка и не Иван а Ванька.