95827

Толкование права. Коллизии в праве. Пробелы в праве

Лекция

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

В научном плане герменевтика представляет собой теорию и искусство толкования не только законов, но и текстов литературных памятников, книг, рукописей, художественных произведений, материальных объектов, реликвий, раритетов, других исторических, религиозных и культурных ценностей.

Русский

2015-09-30

29.84 KB

2 чел.

Тема 21. Толкование права. Коллизии в праве. Пробелы в праве.

1. Толкование права: понятие, необходимость.

2. Способы и виды толкования права.

3. Интерпретационные акты, их значение.

4. Юридические коллизии: понятие, причины возникновения.

5. Виды коллизий.

6. Способы устранения коллизий.

7. Предотвращение юридических коллизий.

8. Пробелы в праве: понятие, причины.

9.Способы преодоления пробелов в праве.

1.

Матузов,Малько

Объектом толкования нормы права является соответствующий данному регулятивному случаю (данной конкретной ситуации) текст того нормативно-правового (правоустановитель-ного) акта, в котором выражена толкуемая норма.

Предмет толкования нормы права — это искомое актуальное регулятивно-правовое значение нормы права, которое подлежит реализации в данной конкретной ситуации (случае).

Толкование правовых норм - важнейшее условие их правильного понимания и применения. Не будь толкования, весь сложный процесс правореализации был бы крайне затруднен, а в известном смысле невозможен. Необходимость толкования убедительно подтверждена многовековым правовым опытом, юридической практикой, судьбами конкретных людей.

Французский философ Р. Декарт советовал: "Употребляйте правильно слова, и вы избавите мир от половины недоразумений". А его соотечественник Вольтер сказал однажды своему собеседнику: "Прежде чем спорить, давайте договоримся о терминах". Нелишние предупреждения.такая раздвоенность совершенно нетерпима в юридической сфере, где, как ни в какой другой области, важна однозначность, которая в известной мере достигается путем толкования.

Толкование - древнейший правовой институт. Он является частью более широкого понятия - герменевтики, которая в переводе с греческого означает объяснение, разъяснение, интерпретация какого-либо предмета, явления. В научном плане герменевтика представляет собой теорию и искусство толкования не только законов, но и текстов литературных памятников, книг, рукописей, художественных произведений, материальных объектов, реликвий, раритетов, других исторических, религиозных и культурных ценностей.

В данном случае под толкованием понимается выяснение точного смысла, содержания толкуемой правовой нормы. Задача и цель толкования заключается в том, чтобы установить подлинную волю законодателя, выраженную в данной норме, и правильно ее применить. При этом толкование, прибавляя новое знание о норме, ни в коей мере не изменяет и не заменяет ее; тем более - не создает новой. Речь идет только об анализе, изучении, разборе действующей нормы. Иначе это было бы нарушением законности.

Проблема толкования - это проблема соотношения духа и буквы закона, между которыми, как правило, существуют определенные противоречия, несовпадения. Подобные коллизии приходится устранять именно путем толкования. Очень важно, чтобы законодатель и исполнитель понимали друг друга. Юридическая деятельность (судебная, прокурорская, следственная, адвокатская и иная), как никакая другая, требует скрупулезной точности, определенности, однозначности. И, конечно, внимательности. Не зря говорят: закон - это скальпель в руках судьи и пользоваться им надо умело и осторожно. Не менее выразительна пословица: "Не суда бойся - бойся судьи".

Толкование во многом зависит от уровня правосознания толкующих лиц, их профессиональной подготовки, компетентности, культуры, эрудиции. Один и тот же закон можно истолковать по-разному, в зависимости от того, кто и как толкует, в каких целях. Большую роль здесь играет субъективное начало. Народное наблюдение гласит: "Закон, что дышло, куда повернешь, туда и вышло".

Субъекты толкования обладают различным политическим, нравственным и правовым сознанием, они порой находятся на разных полюсах идеологического спектра, имеют свои социальные пристрастия и предпочтения.

А это не может не отражаться на понимании и толковании права. Так что толкование может быть и предвзятым. Особенно это касается нечетких, двусмысленных законов, которые действительно при желании можно повернуть по-разному, т.е. они допускают множественное толкование, возможность вкладывать в них различный смысл. Подобных случаев в современной юридической практике немало. Толкование носит как объективный, так и субъективный характер.

Вообще, толкование является обязательной стадией правоприменительного процесса, о какой бы норме речь ни шла. Прежде чем применить ту или иную правовую норму, ее надо подвергнуть всестороннему толкованию и убедиться в том, что выраженная в ней воля законодателя понята правильно. Кроме того, необходимо выяснить действие нормы по времени, в пространстве и по кругу лиц.

Осипов

В связи со сказанным возникает вопрос: чем же вызвана необходимость толкования права? На это имеются как объективные, так и субъективные причины.

1. Нормы права, содержащиеся в нормативных актах, выражаются посредством слов, предложений, формулировок; чтобы понять их смысл и значение, логическую связь между ними, необходима мыслительная деятельность.

2. В нормативных актах воля государства выражена через средства и приемы юридической техники: специфическую терминологию, юридические конструкции, систему отсылок. Некоторые термины заимствованы из других отраслей наук. Все это требует специальных (юридических) знаний для объяснения терминов и используется законодателем при изложении государственной воли, содержащейся в нормах права.

3. Правовые нормы как общеобязательные правила поведения имеют особую форму выражения, характеризуются абстрактностью. Они распространяют свое действие на широкий круг субъектов и общественных отношений, а законодатель, как правило, вынужден использовать наиболее краткие формулировки для оформления воли государства. Это ведет к тому, что возникает необходимость «расшифровать» данные формулировки.

4. Толкование вызывается несовершенством и неадекватным использованием законодательной техники, отсутствием ясного, точного, ! понятного языка нормативного акта, поэтому некоторые формулировки получаются расплывчатыми, а иногда и двусмысленными.

  1. Нормы права способны регулировать общественные отношения лишь во взаимосвязи друг с другом, в системе – действие одной нормы неизбежно вызывает действие другой. Чтобы понять истинный смысл правовой нормы, необходимо отыскать другие, которые будут применяться вместе с ней.

2.Способы

Нерсесянц

В процессе уяснения содержания нормы права используется ряд способов (приемов) толкования права. К таким способам (приемам) относятся: юридико-источниковедческое, грамматическое, логическое, системное (систематическое), историческое (историко-политическое), юридико-терминологическое (специально-юридическое), функциональное, телеологическое (целевое) толкование.

Все эти различные способы (приемы) толкования, независимо от наличия или отсутствия слова «юридический» в их названии, значимы и используются в юриспруденции именно как юридико-познавательные способы (приемы) уяснения правового содержания нормы. Именно в этой своей юридико-познавательной значимости все названные и возможные другие способы (приемы) являются адекватными средствами для осуществления требований общего метода толкования нормы права, содержательной юридико-логической интерпретации текста нормативного источника в его соотнесенности с регулятивной ситуацией, надлежащего уяснения подлинного регулятивно-правового содержания толкуемой нормы.

Юридико-источниковедческое толкование — это приемы определения, выявления и изучения оригинала текста официальной публикации нормативного источника, в сфере регулятивного воздействия которого находится данная регулятивная ситуация (случай). В результате такого толкования должна быть установлена идентичность толкуемого текста нормативного акта тексту оригинала в ее последней официальной редакции (публикации).

Грамматическое толкование — это способ учета и использования особенностей грамматических (морфологических) форм и средств составления текста нормативного источника, его языковых, стилистических и структурных характеристик в процессе нормативно-правовой интерпретации положений текста, выявления и определения тех частей (фрагментов) текста, в которых выражено правовое содержание отдельных элементов нормы и нормы в целом. Такое юридико-грамматическое осмысление особенностей текста важно и в том плане, что язык правового текста — это одновременно и тот официальный правовой язык, на котором осуществляется соответствующее нормативно-правовое осмысление также и регулятивной ситуации в ее соотнесенности с толкуемой нормой.

Логическое толкование — это способы и формы использования законов и правил формальной логики в процессе юридико-логической интерпретации текста (частей текста) акта в качестве логически взаимосвязанных структурных элементов единой, внутренне согласованной и непротиворечивой регулятивной системы — толкуемой нормы права. Требования формальной логики соблюдаются также и при юридико-логическом осмыслении регулятивной ситуации, в процессе выявления и определения искомого соответствия между абстрактной нормой и данным конкретным случаем.

В целом юридическая логика включает в себя все требования формальной логики в их юридически конкретизированном значении и выражении.

Системное (систематическое) толкование — это приемы юридико-логического осмысления толкуемой нормы права как системы элементов, определения ее места и роли в праве как системе норм, выявления регулятивного смысле системных связей как между структурными элементами в самой норме, так и между данной нормой и другими нормами, регулирующими однородные отношения, к которым относится и регулятивный случай.

Историческое (историко-политическое) толкование — это приемы выявления конкретно-исторической обусловленности толкуемой нормы, уяснения роли социальных, политических и иных факторов, оказавших влияние на ее содержание, осуществления сравнительно-правового анализа воли законодателя времени принятия данной нормы (так называемой «исторической воли законодателя») и воли законодателя времени ее реализации в данной конкретной регулятивной ситуации.

Юридико-терминологическое (специально-юридическое) толкование — это приемы осмысления и учета регулятивно-правового значения специальных юридических понятий, терминов, категорий, определений, конструкций и иных юридико-технических средств, использованных в тексте толкуемого нормативного акта. Юридико-терминологическое толкование является важным составным моментом юридико-логической интерпретации как содержания самой нормы, так и способа и характера ее регулятивного воздействия на данную конкретную ситуацию.

Под функциональным толкованием в литературе имеется в виду необходимость учета в процессе уяснения смысла нормы конкретных условий, особенностей времени и места, при которых реализуется данная норма права. Речь по существу идет об учете одного из аспектов уже рассмотренного выше процесса конкретизации регулятивно-правового содержания нормы права при ее реализации в данной конкретной ситуации (случае). С такой конкретизацией связано и осмысление подлинного содержания толкуемой нормы как ситуативно-конкретизированного, актуального регулятивно-правового значения реализуемой нормы. Ведь именно регулятивно-значимые особенности конкретной ситуации определяют актуальное регулятивно-правовое значение реализуемой нормы.

Под телеологическим (целевым) толкованием в литературе имеется в виду уяснение целей его издания. В ряде случаев сам законодатель указывает в тексте акта (в его преамбуле или в общей части) цели (или задачи) его издания. В других случаях цель издания акта выявляется путем соответствующего осмысления его общих положений, изучения материалов о подготовке и принятии акта, использования выводов исторического толкования данного акта и т.д.

Учет цели издания нормативного акта является в некоторых случаях весьма важным аспектом уяснения подлинного содержания толкуемой нормы.

Было бы, однако, неверно сводить задачу телеологического толкования права к уяснению лишь цели издания нормативного акта, поскольку цель самой нормы права (и права в целом) и цель издания нормосодержащего акта — это в принципе разные категории и явления, хотя в ряде моментов они могут совпадать или пересекаться.

Виды

В зависимости от субъектов принято различать два основных вида толкования права и соответственно две группы актов:

а) официальное толкование;

б) неофициальное толкование.

Официальное толкование представляет собой разъяснение смысла норм права, исходящее от государственно-властного органа и имеющее обязательный характер для всех субъектов, чьи взаимоотношения регулируются разъясняемой нормой. Официальное толкование иногда называется легальным, т.е. основанным на законе, обязательным.

В Российской Федерации официальным толкованием права занимаются: высшие представительные органы, Конституционный Суд РФ, правительство РФ, отдельные министерства, государственные комитеты, Верховный Суд РФ, Генеральный прокурор РФ, Высший арбитражный суд, а также, учитывая федеративную природу Российского государства, соответствующие органы республик.

Особой разновидностью официального толкования является аутентичное — разъяснение права, исходящее от органа, который ранее установил разъясняемую норму. Аутентичный означает действительный, подлинный, основанный на первоисточнике.

Акты аутентичного официального толкования общеобязательны и обладают особым авторитетом.

Наиболее важными видами официального толкования являются нормативное и казуальное.

Нормативное толкование — это разъяснение смысла права, осуществляемое в отношении широкого круга общественных отношений и рассчитанное на неоднократное применение. Оно персонально не определено в отношении субъектов и общественных отношений.

Нормативность толкования права следует понимать:

а) как государственную обязательность разъяснения;

б) как возможность неоднократного его применения;

в) как распространяемость разъяснения на широкий круг общественных отношений. С целью установить единство в понимании и применении правовых норм такие разъяснения, обобщающие практику регулирования общественных отношений, издают органы государственной власти, управления, судебные органы и т.д.

Казуальное толкование права выражается в разъяснении смысла конкретных норм права применительно к персонально определенным общественным отношениям. Казус — случай, жизненный факт, и казуальное толкование есть разъяснение применительно к конкретному житейскому случаю. Чаще всего это такое толкование права, которое дается судебными и иными компетентными органами по рассматриваемым и разрешаемым юридическим делам в отношении обстоятельств и лиц. Акты казуального толкования имеют разовое значение, но сделанные по принципиальным делам и, особенно, в условиях пробела в праве, приобретают значение прецедента толкования. Юридическая природа этого понятия весьма интересна и требует самостоятельного освещения.

Неофициальное толкование предполагает такое разъяснение смысла права, которое осуществлено не уполномоченными специально на это органами и лицами и не имеет обязательного характера. Оно не порождает обязательных юридических последствий и производится, например, адвокатами, учеными, отдельными гражданами. Его значение определяется авторитетом субъектов, их специальными знаниями и убедительностью формы, в которой толкование осуществляется. Не являясь обязательным, т.е. не обладая юридической силой, неофициальное толкование, тем не менее, оказывает большое воздействие на формирование общественного и индивидуального правосознания и поведение конкретных субъектов. Примером здесь могут служить комментарии к кодексам, которые разрабатываются учеными-юристами и пользуются особым авторитетом у следователей и судей.

Неофициальное толкование права может быть доктринальным и обыденным.

Доктринальное толкование осуществляется специалистами в области права и имеет научный характер. Это статьи, монографии, устные выступления перед населением ученых-правоведов. Особенность таких разъяснений — их убедительность, основанная на научном подходе и авторитете лица, дающего толкование права. Не являясь обязательными для юристов-практиков, такие разъяснения, однако, играют важную роль в выработке единства понимания и применения правовых норм.

Обыденное толкование выражается в уяснении и разъяснении права гражданами, не являющимися специалистами в юриспруденции. Оно встречается в беседах, письмах и других проявлениях психологического отношения к праву, правосудию, законности и тд. Это — повседневные вербальные выражения понимания правовой действительности.

3.АКТЫ ОФИЦИАЛЬНОГО ТОЛКОВАНИЯ НОРМ ПРАВА (ИНТЕРПРЕТАЦИОННЫЕ АКТЫ) — акты-документы, которые содержат конкретизирующие нормативные предписания, выражающие разъяснение юридических норм. Это вспомогательные подзаконные юридические акты, конкретизирующие путем разъяснения для нужд практики нормы права и адресованные к правоприменительным органам. Акты официального толкования права — это особая разновидность юридических актов, составляющих в целом сложную иерархическую (соподчиненную) систему. Целью их принятия является установление единства в понимании и применении правовых норм, акты разъяснения, обобщающие практику регулирования общественных отношений, издают органы государственной власти, управления, судебные органы и т.д

Морозова

Интерпретационные акты (акты толкования) представляют собой одну из разновидностей правовых актов. В юридической литературе высказаны различные точки зрения относительно природы этих актов. Одни ученые склонны считать данные акты источниками права, например акты толкования конституционных норм Конституционным Судом Российской Федерации. Другие исследователи полагают, что этими актами не устанавливаются, не изменяются и не отменяются какие-либо нормы права, поэтому они не являются правотворческими. Действительно, акты толкования не устанавливают новых правил поведения, не имеют самостоятельного значения, а действуют в единстве с теми актами, в которых содержатся толкуемые нормы; они обслуживают эти акты и разделяют их судьбу при отмене нормативных правовых актов.

Будучи правовыми актами, интерпретационные акты публикуются в официальных источниках. Например, акты толкования Пленума Верховного Суда Российской Федерации издаются в "Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации", постановления Конституционного Суда - в "Собрании законодательства Российской Федерации" и в "Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации".

Исследователи данной проблематики выделяют следующие особенности интерпретационных актов. Они:

закрепляют разъяснительное решение соответствующего компетентного органа;

представляют собой официальный акт-документ, который обладает специфической структурой, содержанием, формой, стилем изложения, реквизитами и т.д.;

имеют своим содержанием общие нормативные или персонально адресованные, индивидуально-конкретные юридические разъяснения;

принимаются в определенной процедурно-процессуальной форме;

носят властный, обязательный характер. Например, согласно Федеральному конституционному закону от 28 апреля 1995 г. "Об арбитражных судах в Российской Федерации" установлено, что Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дает разъяснения по вопросам судебной практики и принимает постановления, обязательные для арбитражных судов страны;

обеспечены различными средствами юридической защиты, в том числе мерами государственного воздействия. Например, решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории России для всех представительных, исполнительных, судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 6 Федерального конституционного закона от 23 июля 1994 г. "О Конституционном Суде Российской Федерации"). По мнению проф. Н.В. Витрука, решения Конституционного Суда по своей юридической силе приравнены к самой Конституции Российской Федерации, они окончательны и не подлежат обжалованию. Решение Конституционного Суда нельзя преодолеть решением государственного органа, какое бы высокое место он ни занимал;

вызывают определенные юридические последствия, которые имел в виду интерпретатор;

являются подзаконными, вспомогательными правовыми актами;

по мнению некоторых ученых, обладают обратной силой, т.е. распространяют свое действие на факты, события, обстоятельства, которые имели место до принятия акта толкования (проф. А.С. Пиголкин, проф. В.Н. Карташов).

4.Радько

Правоприменительная деятельность существенно затруднена наличием коллизий в действующем законодательстве. Считается, что коллизии-это результат дефектов в правотворчестве, следствием которых является несогласованность, противоречивость норм, регулирующих одни и те же отношения.

Матузов, Малько

Под юридическими коллизиями понимаются расхождения или противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий.

Малько

Юридические коллизии — это противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения. Они вносят в правовую систему несогласованность, дефектность создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняю: пользование законодательством.

Власенко

определяет коллизию как отношение между нормами, выступающее в форме различия или противоречия при регулировании одного фвктического отношения.

Как мы видим, в приведенных определениях подчеркивается несогласованность, различие, противоречие правовых норм, регулирующих одно и то же общественное отношение.

Радько

Причины появления бывают объективные и субъективные. Объективные не зависят от воли законодателя, они возникают по самым различным причинам объективного характера (смена конституционного строя, перестройка экономики, серьезные изменения в политической системе, в гос. устройстве). Причина коллизий многих правовых норм, апример, заключается в том, что не все отношения можно перестроить немедленно, мгновенно. Наряду с новыми могут существовать старые, корорые регулируются соответственно различным образом. В этом нетрудно убедиться на примере развития российского законодательства после распада СССР. Многие родственные, схожие отношения регулировались законами СССР,РСФСР и РФ одновременно.

Субъективные причины коллизий достаточно многочисленны: нечеткое разграничение правотворческих функций у различных субъектов правотворчества, неурегулированные субординационные отношения органов власти, волюнтаризм, отсутствие научной проработки вопросов, подвергаемых регулированию, отсутствие хорошей систематизации действующего законодательства, некомпетентность лиц, занимающихся правотворчеством, использование без разъяснений многозначных терминов в различных правовых актах.

5.Можно выделить следующие виды юридических коллизий РФ:

1) между Конституцией и всеми другими нормативными актами (данная коллизия должна разрешаться в пользу Конституции);

2) между законами и подзаконными актами (должна разрешаться в пользу законов как актов большей юридической силы);

  1.  между общефедеральными актами и актами субъектов Российской Федерации (если последний принят в пределах ведения, то в соответствии с ч. 6 ст. 76 Конституции РФ действует именно он; если последний принят вне пределов ведения, то в силу вступает общефедеральный закон);

4) между актами одного и того же органа, но изданными в разные периоды времени (действует тот акт, который принят позже);

5) между актами, которые приняты разными органами (применяется тот акт, который обладает более высокой юридической силой);

  1.  между общим и специальным актами (если они приняты одним органом, то применяется последний; если разными органами – действует первый).

Радько

Юридические коллизии разбалансируют, рассогласовывают систему права и тем самым ослабляют действие права, снижают его эффективность

Радько

-между действующими нормами права

-между законами и подзаконными актами

-между конституцией и законом

-между нормами международного и внутригосударственного права

-между нормативными актами федеральных органов власти и нормативными актами, принятими субъектами федерации (— если последний принят в пределах ведения, то в соответствии с ч. 6 ст. 76 Конституции РФ действует именно он)

-между нормативными актами и правоприменительными

-между актами, изданными должностными лицами различного правового статуса

-между нормативными актами и актами толкования

6.Матузов, Малько

Под способами разрешения юридических коллизий понимаются конкретные приемы, средства, механизмы, процедуры их устранения. В зависимости от характера коллизии применяется тот или иной метод, используется та или иная форма, избирается тот или иной путь снятия возникшего противоречия или выхода из правового тупика.

Наиболее распространенными способами разрешения юридических коллизий являются следующие:

1) толкование;

2) принятие нового акта;

3) отмена старого;

4) внесение изменений или уточнений в действующие;

5) судебное, административное, арбитражное и третейское разбирательство;

6) систематизация законодательства, гармонизация юридических норм;

7) переговорный процесс, создание согласительных комиссий;

8) конституционное правосудие;

  1. оптимизация правопонимания, взаимосвязи теории и практики;

10) международные процедуры.

Радько

Способы устранения- это приемы, средства, процедуры, посредством коротых осуществляется приведение действующего права в состояние упорядоченности, непротиворечивости, четкости, ясности.

-принятие нового акта

-толкование (разъяснение смысла) правового акта

-отмена старого акта

-внесение изиенений, уточнений в действующий акт

-принятие согласованного решения созданной согласительной комиссией

-судебное решение, вынесенное по результатам судебного разбирательства

-приостановление действия правового акта

Иногда в числе способов устранения коллизий называют систематизацию нормативныъ актов. На первый взгляд она действительно разрешает коллизии, но следует иметь в виду, что результатом систематизации является принятие нового правового акта, отмета старого, внесение изменений в действующий. То есть коллизии устарняет не сама систематизация, а ее результаты, последствия. Систематизация скорее способствует устранению существующих коллизий в праве, если быть более точным.

7.Малько

Возможные способы разрешения коллизий:

— принятие нового акта;

— отмена старого акта;

— внесение изменений в действующие акты;

— систематизация законо да гельс/гва;

— референдумы;

— деятельность судов (прежде всего Конституционного Суда РФ);

— переговорный процесс через согласительные комиссии;

— толкование и др.

8.Иногда в процессе выбора и анализа правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, в законодательстве обнаруживается пробел.

Пробелом называют отсутствие правовой нормы, регулирующей определенные общественные отношения. Пробелы бывают действительными и мнимыми. Действительный пробел имеет место при отсутствии юридической нормы, регулирующей такие общественные отношения, которые по своему характеру являются правовыми. Когда же речь идет об отсутствии правовой нормы, регулирующей общественные отношения, по своему характеру не являющиеся правовыми, то говорят о мнимом пробеле. Действительные пробелы подлежат устранению, мнимые пробелы в этом не нуждаются.

По причинам возникновения пробелы бывают первоначальными и последующий.

Первоначальные пробелы могут возникнуть в силу целого ряда причин: недостатков юридической техники, недосмотра законодателем и т.п. Возникновение последующих пробелов обуславливается появлением новых общественных отношений. Существуют два пути устранения пробелов в законодательстве. Первым путем является совершенствование законодательства в процессе правотворческой деятельности. Второй путь - восполнение пробела в процессе применения права, когда правоприменительный орган, обнаружив пробел, принимает решение во аналогии закона или по аналогии права.

Малько

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в дейст-нующем законодательстве необходимых юридических норм. Важно учитывать два условия пробельности:

1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере пра- нового регулирования;

2) должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.

Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве. Они, должны своевременно устраняться и преодолеваться.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого i (роцесса путем принятия новой нормы права.

Преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, так как здесь новых норм права не создается и право-i фименитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона — это решение конкретного юридического дела нa основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.

Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конститу-, ции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь во многом на собст-[венние правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.

9.Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.

Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.